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El aprovechamiento de oportunidades de negocios por parte de los directores de una sociedad anónima

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Séptimas Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Concepción.

Luis Alberto Aninat Urrejola, José Antonio Guzmán Azzernoli, 2016.

 

 “Ningún criado puede servir a dos señores, porque o aborrecerá al uno y amará al otro, o se allegará al uno y menospreciará al otro. No podéis servir a Dios y a las riquezas” (Lucas 16.13).[1]

 I.- Introducción.

Todos quienes administran o representan intereses ajenos, están expuestos con mayor o menor frecuencia, a potenciales conflictos de interés. Si bien nuestra legislación no trata en forma orgánica la materia, es posible advertir cierta coherencia y armonía en el conjunto de disposiciones que se refieren a ella.

En efecto, existe un conjunto de normas que identifican situaciones en las que pudiere presentarse un conflicto de interés y evitan su ocurrencia regulando la realización del acto en el que confluyen los intereses en conflicto, privilegiando la trasparencia, el consentimiento informado, la equidad y la protección de los derechos de quienes no participan del mismo pero son alcanzados por sus efectos y, en casos excepcionales, mediante el establecimiento de prohibiciones absolutas que evitan que el acto se lleve a cabo. En relación a ello, estimamos que, en el ámbito del comercio y la actividad económica, la legislación debe propender siempre a la concreción de los actos, buscando los mecanismos adecuados que permitan que éstos se realicen cautelando los derechos de todos quienes participen en el mismo o en sus efectos.

Este conjunto de normas las encontramos principalmente en los artículos 412, 1796, 1799, 1800, 2144 y 2145 del Código Civil, 57, 271, 404, 405 y 406 del Código de Comercio, 164 y 165 de la ley N° 18.045 sobre Merado de Valores, y 42 N° 1, 42 N°5, 42 N° 7, 44, 146 y 147 de la ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas (“LSA”). Finalmente, siempre estará presente el artículo 1546 del Código Civil, pues cualquiera que sea la naturaleza del conflicto, y más cuando este se presenta en un contrato de sociedad, las obligaciones y derechos que emanan del mismo, deben cumplirse y ejercerse, respectivamente, de buena fe[2].

Sin embargo, escapan de la lógica normativa recién mencionada, las disposiciones contenidas en los artículos 42 N° 6 y 148 de la LSA, que regulan el potencial conflicto de interés relativo al aprovechamiento de oportunidades comerciales por parte de los directores, gerentes y ejecutivos principales de una sociedad anónima y sus personas relacionadas, de las que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Dichos artículos a nuestro juicio se muestran ineficaces en la solución de tan delicado y no poco frecuente conflicto de interés, por cuanto establecen prohibiciones que impiden un eventual aprovechamiento legítimo de una oportunidad de negocios, limitando así la libertad en el ejercicio de toda actividad económica que ha de imperar en las economías de mercado.

En el presente trabajo realizaremos un análisis crítico de ambas disposiciones, daremos cuenta del tratamiento de dicho conflicto de interés por parte del derecho comparado y nos referiremos finalmente a la necesidad de adecuar la normativa actual al estándar ya existente en nuestra legislación para el tratamiento de situaciones similares.

 II.- Análisis crítico del N° 6 del artículo 42 de la LSA.

Los directores, en cuanto miembros del órgano social de administración, se encuentran sujetos a los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad que les impone la ley, deberes que los obligan a velar por sobre toda consideración por los intereses de la sociedad[3]. Los directores se deben a la sociedad y, en lo que dice relación con los conflictos de interés, deben anteponer siempre el interés social al suyo propio[4]. Dicha conducta no sólo ha de guiar la conducta de los fiduciarios, sino además las normas que regulan su actuar.

La ley otorga a los directores, en el ejercicio de su cargo, un total acceso a la información de la persona moral que administran[5]. Dicha información, y en especial aquélla que dice relación con las oportunidades comerciales que se le presenten a la sociedad, no puede ser usada por los directores en su beneficio o en el de terceros relacionados y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros no relacionados[6], por aplicación del recién mencionado estándar de conducta que la ley les exige en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 42 de la LSA reconoce lo anterior y establece en su numeral 6 que “Los directores no podrán: Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo.”, prohibición que a su vez es aplicable a los gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 de la LSA.

Esta prohibición, de aplicación general, no se condice con la técnica legislativa que nuestro ordenamiento ha establecido para las situaciones en las que advierte un potencial conflicto de interés, ya que no reviste el carácter de una prohibición absoluta ni regula un mecanismo que permita realizar el acto resguardando los derechos de quienes podrían verse afectados por el mismo, sino que opta por la autorregulación del sujeto en conflicto. El citado artículo establece una prohibición condicionada a la existencia de un elemento, a saber, que el actuar ocasione un perjuicio a la sociedad. Es decir, el acto que potencialmente supone un conflicto de interés, es considerado lícito y por lo tanto puede realizarse en cuanto no ocasione, una vez concretado, un daño a la sociedad.

Dicho requerimiento deja en una posición muy compleja al director que pretenda hacer uso de una oportunidad comercial de la que ha tomado conocimiento en el ejercicio de su cargo, toda vez que deberá determinar, a priori, por propia deliberación y sin consultar a nadie ni contar con nadie, si con su actuar perjudicará o no a la sociedad. Habida consideración de lo señalado, cabe preguntarse en qué casos el aprovechamiento de una oportunidad de negocios por parte de un director no ocasionará un perjuicio a la sociedad.

Para efectos de dicho examen, estimamos han de considerarse únicamente aquéllas oportunidades que se enmarquen en el ámbito de acción de la sociedad y por lo tanto susceptibles de ser explotadas por ella al momento de su recepción, toda vez que que la misma LSA señala en su artículo 148, que regula esta prohibición para las sociedades anónimas abiertas y que estimamos aplicable a la norma en comento[7], que debe entenderse por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él. Por lo tanto, toda oportunidad comercial ajena a las actividades propias de la compañía no entraría en la prohibición[8].

Luego, la prohibición ha de considerarse vigente y analizarse al momento en que el director conoce y aprovecha la oportunidad de negocios, y no con posterioridad. Si el conflicto surge a posteriori, no habría una infracción a la norma[9]. A su vez, si el director renuncia a su cargo para aprovechar una oportunidad de la que ya tomó conocimiento en ejercicio del cargo, comete igualmente la infracción.

Asimismo, el director ha de haber tomado conocimiento de la oportunidad de negocios en razón de su cargo, es decir, ya sea durante el ejercicio colectivo de su función en sala legalmente constituida o haciendo uso de su derecho/deber a informarse consagrado en la LSA y su reglamento. Fuera de dichos casos no es posible dilucidar con algún grado de certeza, si el director recibió u obtuvo la información en razón de su cargo o por otro motivo.

En cuanto a la exigencia de que la conducta debe ocasionar un perjuicio a la sociedad para incurrir en la infracción a la norma del artículo 42 N° 6 de la LSA, esta impone al director que quiera hacer uso de una oportunidad comercial que en esencia pertenece a la sociedad, la difícil tarea de anticipar que su conducta no perjudicará a esta última. En este orden de ideas, la buena o mala fe del director al momento de desviar una oportunidad de negocios para sí o sus personas relacionadas no será determinante para configurar una infracción a la prohibición, sino el perjuicio que en definitiva su actuar ocasiones a la sociedad, pues constituye una hipótesis de responsabilidad objetiva[10].

Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema han estimado que la sociedad afectada no requiere acreditar una disminución efectiva de patrimonio, sino sólo la privación de una expectativa de ganancia[11], lo que en la práctica implica reconocer que el sólo apoderamiento personal ilegítimo de una oportunidad comercial comprende en sí mismo una violación a la prohibición en análisis.

En consecuencia, no vemos en qué casos un director podría razonable y responsablemente hacer uso de una oportunidad comercial, entendida como una actividad lucrativa susceptible de ser desarrollada por la compañía de la que tomó conocimiento en el ejercicio de su cargo, pues necesariamente tendría que hacerlo con la convicción de que su actuar no ocasionaría daño alguno a la sociedad o, según el criterio jurisprudencial citado, ni siquiera privaría a la persona moral de una expectativa de ganancia.

Finalmente, estimamos que el directorio no puede dispensar a uno o más directores de la prohibición del artículo 42 N° 6, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento por el mismo director o un tercero relacionado, dado el carácter imperativo de la norma. Una eventual autorización expresa del directorio en tal sentido, no excluiría la posibilidad de que el actuar del director ocasione un daño a la sociedad en los términos descritos, configurando así la infracción.

Por las razones expuestas, estimamos que, a pesar de su redacción, la norma del artículo 42 N° 6 se erige como una prohibición absoluta dirigida a los directores, gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, que se ven imposibilitados de tomar oportunidades comerciales que hayan conocido en su carácter de tal, aun cuando estas sean desechadas por la sociedad o la misma los autorice expresamente a ello.

No obstante lo anterior, si bien el artículo 42 Nº 6 constituiría una prohibición absoluta, la norma mantiene la validez del acto prohibido, estableciendo que los beneficios percibidos por los infractores de este numeral pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por los demás perjuicios sufridos.

 

III.- Análisis crítico del artículo 148 de la LSA.

El artículo 148 de la LSA dispone que “Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten.”.

El artículo 148 forma parte del Título XVI de la LSA, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y a todas sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, y fue introducido el año 2009 por la Ley N°20.382 sobre Gobierno Corporativo de Las Empresas, en el marco del perfeccionamiento al mercado de capitales chileno.

Dicho artículo, amplía la prohibición del uso de oportunidades comerciales al liquidador y al controlador de la sociedad y no exige, como requisito, que ello se haga con perjuicio para la sociedad, por lo que su carácter es absoluto.

Llama la atención la incorporación de la figura del liquidador, considerando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 114 de la LSA, la comisión liquidadora o el liquidador en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad, toda vez que la sociedad, con motivo de su disolución, no puede seguir explotando su giro. En este orden de ideas y buscando darle un sentido a la norma, debiese entenderse que la prohibición dice relación únicamente con oportunidades comerciales relacionadas con la liquidación del activo social y no con el ejercicio de actividades lucrativas en el ámbito del giro social, interpretación que estimamos un tanto forzada.

Del mismo modo, la mención al controlador, como ente susceptible de tomar conocimiento de oportunidades comerciales de la sociedad en su calidad de tal no deja de extrañar, habida consideración que la misma LSA excluye claramente a los accionistas de la administración de la sociedad. La actuación y poder de los accionistas en su calidad de tales se agota con el ejercicio de su derecho a voto en las juntas de accionistas y con el ejercicio de derechos particulares que en otras materias les otorga la LSA, como por ejemplo en la facultad de pedir que se cite a junta de accionistas[12]. A su vez, los directores no pueden faltar a sus deberes para con la sociedad y los otros accionistas, entre ellos a su deber de reserva, a pretexto de cautelar los intereses de quienes los eligieron, por lo que no podrían comunicar lícitamente al controlador, acerca de la existencia de dichas oportunidades. En consecuencia y en estricto rigor, un controlador no debiese tener acceso a oportunidades comerciales de la sociedad, con excepción de aquéllas que advirtiera con motivo de su asistencia a una junta de accionistas o en el ejercicio del derecho a revisar los libros de la sociedad en forma previa a la celebración de dicha junta de accionistas, consagrado en el artículo 54 de la LSA, que por lo demás la ley otorga a todos los accionistas de la sociedad y que debe ser ejercido respetando los derechos de la sociedad y de los otros accionistas, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 30 de la LSA.

A continuación, en su inciso segundo, la norma regula la posibilidad que tienen los accionistas minoritarios de hacer uso de dicha oportunidad comercial, quienes si bien no forman parte de la prohibición establecida en el inciso primero, ha de entenderse conforme a las reglas de hermenéutica, son alcanzados por ella pero en forma morigerada. En efecto, los accionistas podrán hacer uso de las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiesen tenido conocimiento en su calidad de tal, siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo. Al respecto y en relación a la última hipótesis mencionada, sorprende el hecho de que se autorice a los accionistas a hacer uso de tales oportunidades, a sabiendas del interés y decisión de la compañía de desarrollarlas, a espaldas de la misma y sin importar el perjuicio que dicho actuar pueda irrogar a la sociedad, bajo la única condición del transcurso de un período de tiempo desde el acuerdo respectivo, lo que entra en evidente contradicción con la norma del artículo 30 de la LSA. Ello implica poner en una posición injustificada de privilegio a los accionistas minoritarios frente a los otros actores sociales, especialmente el controlador, que en la práctica obliga al directorio de la sociedad a dar el carácter reservado a los acuerdos relacionados al aprovechamiento de oportunidades comerciales conforme a la facultad establecida en el inciso 3° del artículo 54 de la LSA y, además, a tratar con extrema cautela la divulgación de información relativa a los negocios de la sociedad, situaciones éstas todas en pugna con los principios que inspiraron las reformas de la ley 20.382[13].

Finalmente, al igual que en el caso del artículo 42 N°6 de la LSA, estimamos que el directorio no puede dispensar de la prohibición a los sujetos mencionados en el inciso primero del artículo 148 de la LSA, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento, dado su carácter imperativo y por el hecho que, durante su tramitación, se rechazó expresamente una indicación en tal sentido[14].

En consecuencia, en las sociedades anónimas abiertas la prohibición absoluta permanece, siendo aplicable adicionalmente a los liquidadores y controladores de la sociedad. En relación a los accionistas minoritarios, si bien son alcanzados por la prohibición, se les permite siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo, situación que a lo menos vulnera el espíritu de la LSA.

 

4.- Tratamiento del conflicto de interés en el derecho comparado.

En el derecho comparado se han adoptado distintas soluciones al conflicto de interés relativo a la posibilidad de que un director o administrador realice una inversión u operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio de su cargo.

En Gran Bretaña este tema se conoce como la corporate oportunity doctrine, que es parte del principio más general de que los directores deben evitar los conflictos de interés (avoid conflict of interest rule). Esta corporate oportunity doctrine abarca la explotación por parte del director de cualquier propiedad, oportunidad o información de la sociedad y que se la mira también, más que como un abuso de información, como un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sanción es también que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha señalado que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad hoy consagrado en el artículo 175 de la Company Act. También se ha sostenido que es irrelevante demostrar que la compañía no habría tomado esa oportunidad de negocios, en lo que destaca más el acento de violación a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de interés. La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de negocios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs. Woodfull se califica esta información de negocios como un asset of the firm[15].

En el derecho estadounidense, los tribunales han creado una doctrina a la que igualmente se le denomina corporate opportunity, en cuya virtud un administrador no puede apropiarse o usurpar en su propio beneficio una oportunidad de negocio (business opportunity) que corresponde a la sociedad (es decir, una corporate opportunity) y que puede ser desarrollada por ésta, ya que ello implicaría una infracción de su deber fiduciario de desempeñar el cargo procurando satisfacer siempre el mayor beneficio para la compañía. Tal doctrina, empero, no supone un impedimento absoluto para que los directores lleven a cabo negocios o actividades empresariales por cuenta propia, sino que les prohíbe apropiarse de oportunidades de negocio que, por alguna razón, se estima que pertenecen a la sociedad y deben ser desarrolladas por ella. Lo anterior ha llevado a que la atención de los tribunales se haya centrado, por tanto, en torno a dos cuestiones: establecer cuándo una business opportunity se considera una corporate opportunity y determinar, en aquellos supuestos en los que se haya establecido que la oportunidad pertenecía a la sociedad, si el administrador no obstante puede, debido a la existencia de determinadas circunstancias existentes (defenses), aprovecharla en su propio beneficio. Respecto a la primera cuestión, los tribunales se han servido de distintos criterios o tests sin que ninguno de ellos, sin embargo, haya resultado por sí solo decisivo.  En este sentido, se recurre principalmente a tres tipos de tests: el Interest or expectancy test, el Line of business test y el Fairness test, y a un cuarto, el denominado Two-step analysis, que consiste en una aplicación combinada de los dos últimos. (…) En razón de lo dicho, se estima que los tribunales deben determinar, en el caso específico y particular sometido a su conocimiento, si la apropiación de la oportunidad por el administrador se puede considerar fair para la sociedad en el supuesto concreto que se juzgue[16].

En España, la Ley de Sociedades Anónimas dispone en el N° 2 del 127 ter, relativo a los deberes de lealtad de los administradores, que “Ningún administrador podrá realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador”. Esto es, permite el aprovechamiento de las oportunidades de negocios en la medida que las mismas hayan sido desechadas sin la intervención del director interesado. Esta disposición se encuentra en línea con lo establecido en el Código de Olivencia[17], que en su párrafo 8.4 recomienda “que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocios que corresponda a la sociedad. Como siempre serán admisibles excepciones razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocios de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiere rechazado, y lo autorice la Comisión delegada que corresponda.”.

5.- Conclusión.

El tratamiento de un conflicto de interés es una materia en extremo compleja y en la cual no existe una opinión unánime. Durante el estudio del conflicto que nos ocupa, es decir el aprovechamiento por parte de los directores y otros fiduciarios de las oportunidades comerciales de las que hayan tomado conocimiento en razón de su cargo, advertimos la existencia de múltiples criterios de solución[18].

Entendemos que la LSA regula dicho conflicto de manera deficiente. En el N°6 del artículo 42, de aplicación general, opta por la autorregulación del fiduciario, la que en la práctica se torna inaplicable, dada la imposibilidad de prever con razonable certeza acerca de si su actuar ocasionará o no un perjuicio para la sociedad. En el artículo 148, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, elimina la posibilidad anterior, permitiendo únicamente a los accionistas minoritarios el hacer uso de dichas oportunidades, a espaldas de la sociedad y aun cuando estuvieren en conocimiento de la intención de la sociedad de desarrollarlas.

La normativa mercantil debe propender al irrestricto aprovechamiento de las oportunidades comerciales y, en aquéllos casos en que se susciten conflictos de interés, no debe rehuir de ellos evitando la explotación del negocio, sino que debe enfrentarlos con reglas claras, basadas en la trasparencia, la publicidad y la adecuada protección de los derechos de los intervinientes.

La ley 20.382 incorporó a la LSA una nutrida reglamentación destinada a regular las operaciones con partes relacionadas, normativa que recoge los lineamientos mencionados en el párrafo anterior y que establece un estándar aplicable al conflicto en comento. Lo anterior, toda vez que situaría al fiduciario en la obligación de comunicar su intención y, en consecuencia, el conflicto suscitado, forzando a un directorio responsable de sus actos a determinar, con la abstención del director o sujeto implicado, si autoriza o no al primero a aprovechar una oportunidad comercial que la sociedad ha desechado.

 

6.- Bibliografía.

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FERREIRO Yazigi, Alejandro. El Conflicto de interés entre el secreto profesional del abogado y el rol del director de empresas, Colegio de Abogados de Chile, Seminario “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005.

LYON Puelma, Alberto. Personas Jurídicas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006.

PALMA Jara, Juan Eduardo. De los Pactos de Accionistas en las Sociedades Anónimas Chilenas. Concepto, Contenido y Límites a la Autonomía de la Voluntad. Revista Chilena de Derecho Comercial. Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Número 3. Santiago, 2014.

PRADO Puga, Arturo. El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas, Colegio de Abogados de Chile, Seminario “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005.

PUGA Vial, Juan Esteban.  La Sociedad Anónima.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2012.

SANDOVAL López, Ricardo.  Derecho Comercial.  Sociedades de Personas y de Capital.  Tomo I, Vol. 2, 8ª ed. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2010.

TOLOSA Díaz, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima que administran. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX – Nº 1 – Julio 2007, pág.  85 a 106. Disponible en www.microjuris.cl.

TORRES Zagal, Óscar.  Derecho de Sociedades.  Ed. Legal Publishing Chile.  Santiago, 2008.

Leyes, decretos y reglamentos.

Ley N°18.046 de 1981 sobre Sociedades Anónimas.

Ley Nº 18.045 de 1981 sobre de Mercado de Valores.

Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas del año 2012 del Ministerio de Hacienda.

Ley de Sociedades Anónimas de España, 1989 (aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989).

 

 

[1] Citado por PRADO Puga, Arturo (2005), “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Colegio de Abogados de Chile, Seminario El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas (Santiago, Colegio de Abogados de Chile A .G.), pág. 12.

[2] LYON Puelma, Alberto. Personas Jurídicas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pág.239.

[3] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban.  La Sociedad Anónima.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pág. 396.

[4]  En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 16.08.2013, en causa rol 1.919-2006. “Otro de los deberes fiduciarios de los directores es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera al ejecutar conductas descritas en los N° 1, 4, 6 y 7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este deber exige a los Directores mantener de manera irrestricta la protección de los intereses sociales y abstenerse de toda acción que tienda a perjudicar dicho interés, es decir, debe privilegiar aquellos de la sociedad por sobre los propios lo que supone lealtad para con la compañía y sus accionistas. De esta forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de los Directores, el deber de lealtad es el que orienta a la decisión correspondiendo privilegiar siempre el interés social”.

[5] Conforme a establecido en el artículo 39 de la LSA y 78 de su Reglamento.

[6] PUGA Vial, Juan Esteban. Ob. Cit. pág. 418.

[7] Coincide con ello PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 422.

[8] Sobre dicha limitación, don Juan Estaban Puga señala “Ella nos parece peligrosa al momento en que sólo se refiere a oportunidades comerciales que estén en el ámbito de su giro o uno complementario a él, porque será aquí donde se producirá más debate, pues esa es una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios que la sociedad pudiere desarrollar.”. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 423.

[9] En este sentido ALCALDE Rodríguez, Enrique. La Sociedad Anónima, autonomía privada, interés social y conflictos de interés.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág. 132. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[10] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[11] Corte de Apelaciones de Santiago, Mackenna Echaurren, Luis Fernando, y otros c/ Superintendencia de Valores y Seguros 08.07.2004, Rol N°7.534-2002 (considerando 34°). Corte Suprema 07.07.2005 (considerando 232°). Disponible en www.microjuris.cl y citado por ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág. 183.

[12] PALMA Jara, Juan Eduardo. De los Pactos de Accionistas en las Sociedades Anónimas Chilenas. Concepto, Contenido y Límites a la Autonomía de la Voluntad. Revista Chilena de Derecho Comercial. Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Número 3. Santiago, 2014, pág. 160.

[13] De acuerdo al mensaje del ejecutivo “(…) asegurar una adecuada y oportuna divulgación de información, evitando las asimetrías que generan distorsiones y permitiendo, a su vez, que los accionistas puedan adoptar las mejores decisiones para cada caso, en atención a la realidad de la empresa.”. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

[14] Sobre este punto, cabe señalar que durante la tramitación de la ley, se rechazó la indicación del Diputado señor Nicolás Monckeberg de extender la aplicación del inciso segundo del artículo 148 a los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, liquidadores, controladores y sus personas relacionadas, con excepción de los directores que hubieren votado en contra de la idea de desechar un determinado negocio. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

 

[15] PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 420.

[16] ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág.182.

[17] Se conoce por Informe o Código de Olivencia, al informe evacuado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de la Sociedades, formada a instancias Ministerio de Economía y Hacienda de España el año 1997. El informe titulado “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas”, de fecha 26 de febrero de 1998, se encuentra disponible en http://observatoriorsc.org/informe-olivencia/, página consultada el mes de julio de 2016.

[18] Al respecto vale la pena revisar el interesante trabajo de doña Regina Ingrid Tolosa Díaz, citado en la bibliografía del presente texto, en el que postula la necesidad de incluir en la LSA la obligación para los directores de no competir con la sociedad anónima que administran.

 

Nuevo sistema de Transmisión Eléctrica

Minuta Contenido General
Ley 20.936

El 11 de julio pasado fue promulgada la Ley 20.936, que establece un nuevo sistema de Transmisión Eléctrica y crea un organismo Coordinador independiente del sistema eléctrico nacional.

Esta nueva norma establece una serie de cambios relevantes que, aunque enfocados en Transmisión, tienen efectos en diversos aspectos del mercado y sistemaeléctrico.

A continuación, presentamos un resumen de las principales reformas introducidas por esta Ley.

Nuevo Coordinador (72-1 a 72-16 y 212-1 a 212-13)

Se crea un nuevo organismo que reemplazará a los actuales CDEC. El nuevo Coordinador,
tendrá similares mismas funciones que los actuales CDEC, aunque la ley introduce
algunos cambios relevantes:

  • Nuevas potestades en relación a servicios complementarios.
  • Monitoreo de la libre competencia en el mercado eléctrico.
  • Implementación de Sistemas de Información pública, con las principales características técnicas y económicas de las instalaciones sujetas a coordinación.
  • Mayores facultades en el monitoreo de la cadena de pagos de las transferencias económicas sujetas a coordinación.
  • Responsabilidad en la coordinación de los intercambios internacionales de energía.
  • Deber de comunicar a la SEC las instalaciones sujetas a coordinación que no cumplan con la normativa técnica.
  • Financiamiento por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Compensaciones por indisponibilidad de suministro (72-20)

Las indisponibilidades de suministro a usuarios finales que no estén autorizadas y que se encuentren fuera de los estándares que definan las Normas Técnicas, darán lugar a compensaciones a los usuarios.

La compensación aplicará tanto para clientes finales como regulados, estableciéndose una regulación diferente para cada caso.

Nueva Normativa Técnica para el funcionamiento de los sistemas eléctricos (72-19)

La CNE tendrá el deber de analizar permanentemente los requerimientos normativos del sistema eléctrico. En este contexto, la CNE podrá dictar, mediante resolución exenta, las normas técnicas que rijan los aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento de dicho sector.

Las normas técnicas se dictarán conforme a un plan de trabajo anual, y en procedimientos
públicos y participativos.

Potestad Presidencial para dictar Decretos de Emergencia Económica (72-21)

La Ley faculta al Presidente de la República, previo informe del Ministerio de Energía, para dictar un decreto de emergencia energética. Estos decretos podrán establecer medidas que impliquen la flexibilización de las normas sobre calidad y seguridad de servicio y la disposición del mejor uso de cualquier instalación coordinada.

Definición de Sistemas de Transmisión (74 a 77)

Se establecen definiciones generales de Transmisión Nacional, para Polos de Desarrollo, Dedicados, y Zonal.

En términos generales, pero con los cambios relevantes introducidos por la nueva legislación, la definición de Transmisión Nacional aborda el actual concepto de Transmisión Troncal, Transmisión Zonal se refiere a lo que hoy se entiende por Subtransmisión y Transmisión Dedicada se refiere a lo que hoy se entiende por Líneas Adicionales.

Finalmente, destaca la introducción del concepto de Sistema de Transmisión para Polos  de Desarrollo, que se constituye por las líneas y subestaciones eléctricas, destinadas a transportar la energía producida por medios de generación ubicados en un mismo polo, hacia el sistema de transmisión, con miras a un uso eficiente del territorio.

Acceso abierto (79 y 80)

Conforme a la nueva Ley, el Acceso Abierto se traduce en que las instalaciones de los sistemas de transmisión del sistema eléctrico se encuentran sujetas a este régimen, pudiendo ser utilizadas por terceros, bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias.

No podrá negarse el acceso al servicio de transporte o transmisión a ningún interesado por motivos de capacidad técnica. Además, se establecen los deberes de (i) efectuar todas las obras necesarias para la conexión y (ii) dar facilidades necesarias para que los terceros ejecuten las obras que deban realizarse y accedan en tiempo y forma a las correspondientes instalaciones.

La autorización de conexión será emitida por el Coordinador, lo que puede ser sujeto a controversia ante el Panel de Expertos por el titular de las instalaciones.

Finalmente, la fiscalización del cumplimiento con el acceso abierto corresponderá a la SEC.

Planificación Energética (83 a 86)

Se dispone la realización de un proceso de planificación energética, conforme a planes quinquenales elaborados por el Ministerio de Energía, y para un horizonte temporal de, a  lo menos, 30 años. Esto se fijará por Decreto de Planificación Energética, definiéndose en este acto los escenarios energéticos posibles para el largo plazo.

La Ley deja al Reglamento la definición de los alcances, obligatoriedad y otros detalles normativos relativos a este punto, lo que hace importante participar en la discusión de esa normativa.

Polos de Desarrollo (85)

Uno de los puntos debatidos hasta el final de la tramitación legislativa, fue la definición de los Polos de Desarrollo. El texto final determina que estos son aquellas zonas territorialmente identificables en el país, ubicadas en las regiones en las que se emplaza el Sistema Eléctrico Nacional, donde existen recursos para la producción de energía eléctrica proveniente de energías renovables, cuyo aprovechamiento, utilizando un único sistema de transmisión, resulta de interés público por ser eficiente económicamente para el suministro eléctrico, debiendo cumplir con la legislación ambiental y de ordenamiento territorial. La identificación de estas zonas tendrá en cuenta lo establecido en el art. 150 bis LGSE, referido al cumplimiento de las obligaciones ERNC.

Planificación de la Transmisión (87 y 91)

La CNE realizará cada año un proceso de planificación de la transmisión, considerando un horizonte temporal de 20 años. El proceso considerará las obras de expansión del sistema de transmisión nacional, polos de desarrollo, y transmisión zonal y dedicadas utilizadas por distribuidoras. Esta Planificación debe hacerse en consideración de la planificación energética de largo plazo definida en el art. 83 de la Ley.

Este proceso de Planificación podrá contar con participación ciudadana, lo que será definido en detalle por Reglamento.

Estudios de franja para la definición de trazados (92 a 94)

El trazado de las instalaciones de transmisión será definido por estudios de franjas, cuestión que será efectuada por el Ministerio de Energía, será objeto del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica conforme al párrafo 1° bis del Título II de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y, además, deberá contar con la aprobación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

Por Reglamento se definirán los detalles de este proceso, lo que hace importante tener  una participación activa en la discusión normativa que efectúe la autoridad.

Los Estudios de franja se financiarán por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Calificación de las Instalaciones de los Sistemas de Transmisión (100)

La CNE definirá cada cuatro años la pertenencia de las líneas y subestaciones eléctricas a cada segmento del sistema de transmisión. En este proceso, la CNE deberá definir la desconexión de aquellas instalaciones que no sean necesarias para el sistema eléctrico, en consideración la Planificación de la Transmisión conforme al art. 87 de la Ley.

Cabe señalar que de este proceso podrán participar los usuarios e instituciones interesadas, haciendo las observaciones que estimen pertinentes al Informe Técnico de Calificación de Instalaciones. La CNE dictará el Informe definitivo, el que, en caso de divergencias, podrá ser sometido a discrepancia ante el Panel de Expertos.

Tarificación (102 a 113)

El valor anual de las instalaciones del sistema eléctrico, será determinado cada cuatro años por la CNE, en base al proceso de valorización que establece la Ley. El estudio de valorización será realizado mediante un proceso de licitación público, financiado por las empresas de transmisión nacional, zonal y sistemas para polos de desarrollo.

El nuevo procedimiento contempla la realización de audiencias públicas ante la CNE, participación ciudadana y la posibilidad de presentar discrepancia en contra del Informe Técnico final de valorizaciones ante el H. Panel de Expertos. Los detalles de lo anterior serán definidos por Reglamento, lo que hace importante tener parte en la discusión normativa de estas regulaciones.

Remuneración de la Transmisión (114)

La Ley dispone que las empresas propietarias de las instalaciones del sistema eléctrico, percibirán anualmente el valor anual de la transmisión por tramo correspondiente a cada uno de los segmentos del sistema. En el caso de la transmisión dedicada, deberán percibir de los clientes regulados la proporción correspondiente a dicho uso.

El Reglamento establecerá los mecanismos y procedimientos de reliquidación y ajuste de cargos por uso correspondiente, lo que hace importante participar en su discusión.

Panel de Expertos (211 a 212 y 212 – 13)

Entre los cambios relevantes, consideramos destacar:

  • Serán materia de discrepancia ante el H. Panel algunas de las nuevas regulaciones establecidas por la autoridad.
  • Si bien en la discusión legislativa se pretendió ampliar las causales por las cuales el Ministro de Energía podía declarar la inaplicabilidad de los Dictámenes del H. Panel de Expertos, finalmente esta facultad no se modificó salvo por el hecho que la resolución que declare la inaplicabilidad ahora está sujeta al trámite de toma de razón.
  • Financiamiento del Panel por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Régimen Transitorio

La Ley establece un complejo esquema de disposiciones transitorias. Las fechas de entrada en vigencia varían en cada caso, y se disponen artículos transitorios con efectos hasta el año 2034.

La Ley contempla reglas especiales relativas a; Normativa del Coordinador en cuanto a sus facultades y orgánica; La Planificación Energética conforme al art. 83 de la Ley; Vigencia de las normas tarifarias en los actuales sistemas de Subtransmisión y transmisión adicional; Obligaciones de informar a la CNE para empresas de transmisión zonal en relación a obras en construcción y propuesta de expansión de instalaciones; Inicio de los procesos de valorización de los sistemas de transmisión; Normativa de los servicios complementarios; Normativa relativa a las compensaciones por indisponibilidad de suministro; Dictación de los Reglamentos; Obligaciones de información para las empresas que operen instalaciones de transmisión al momento de la entrada en vigencia de la Ley; Valorización de los derechos relacionados con el uso de suelo, en relación a la realización de los procesos de Tarificación. La Ley considera además alternativas para la valorización de estos derechos; Obligación de remisión de contratos de uso de instalaciones del sistema eléctrico por parte de las empresas que las operen, a la CNE, la SEC y el respectivo CDEC; Normativa especial relativa al régimen de recaudación, pago y remuneración de la transmisión nacional.

Un gran número de los nuevos cambios legales requerirá la dictación de Reglamentos que regulen el detalle de la nueva normativa. Para ello, la CNE ha abierto la posibilidad de participar en la discusión de estos textos reglamentarios, instancia en la que como oficina nos encontramos participando.

Atentamente.
Equipo de Energía y Recursos Naturales Aninat Schwencke & Cia.
Nicolás Atkinson
Miguel Pelayo
Amaro Oróstica

Análisis Crítico del Derecho a Retiro

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Luis Alberto Aninat Urrejola, José Antonio Guzmán Azzernoli

 

 

Introducción.

El derecho a retiro es una institución que se ha manifestado en la mayoría de las legislaciones societarias, sin perjuicio de los diversos matices con los que se ha desarrollado en cada una y los distintos nombres que recibe.

El derecho a retiro podemos entenderlo como el derecho que asiste a los accionistas de una sociedad anónima a que se restituya el valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura o patrimonio en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley o los estatutos de la sociedad.

Este es un derecho que se otorga a la totalidad de los accionistas, pero su finalidad es  proteger a los accionistas minoritarios, debido a que se presenta como una forma de escape frente a aquellas decisiones que tomadas por la mayoría – probablemente en beneficio de la sociedad –  provocan  un quiebre sustancial o de tal magnitud que hace perder a la sociedad la naturaleza de un proyecto común. Así, esta institución permite amparar el resultado de la votación, dándole al accionista afectado la posibilidad de retirarse de la sociedad, previo pago del valor de sus acciones.

El objetivo del presente trabajo es efectuar un análisis crítico de la regulación del derecho a retiro en Chile, en especial aquélla contenida en la LSA y su Reglamento, en orden a determinar si responde a los fines antes expresados.

Para ello centraremos nuestro análisis en las causales que lo hacen procedente, las normas relativas a la valoración de las acciones del accionista que lo ejerce y la renuncia del derecho a retiro.

Causales que lo hacen procedente.

En una primera mirada, destaca el alto número de hipótesis legales, así como la posibilidad de una regulación privada del ejercicio del derecho a retiro. En efecto,  los accionistas pueden incorporar a los estatutos de la sociedad, por simple mayoría, otras hipótesis – incluso de carácter genérico – que gatillen el ejercicio de este derecho.

Este último punto es en extremo complejo, toda vez que el derecho a retiro genera en la sociedad situaciones de autocartera y eventualmente disminuciones de pleno derecho del capital social, figuras éstas que el legislador históricamente ha mirado con recelo y desconfianza, por estimarse que vulneran los intereses de los acreedores sociales.

Luego, al analizar con mayor detención las causales establecidas en la ley, se advierte la falta de un criterio rector para su establecimiento, pues no todas ellas parecen tener la capacidad de lesionar los intereses de los accionistas minoritarios o ser del todo justificadas.

Veamos algunos ejemplos:

  1. a) El número 3 del artículo 69 de la LSA dispone que da derecho a retiro para el accionista disidente, el que se acuerde en la junta de accionistas la enajenación del 50% o más del activo de la sociedad, sea que incluya o no su pasivo, o la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje, o la enajenación del 50% o más del activo de una filial, siempre que esta represente al menos un 20% del activo de la sociedad; o cualquier enajenación de acciones que implique que una matriz pierda el carácter de controladora de la filial respectiva.

Dichas enajenaciones son actos propios o que se enmarcan en la administración de la sociedad. Los actos en cuestión corresponden a un acuerdo del directorio, integrado por directores responsables que deben en todo momento guiar su actuar en el interés de la sociedad. El acuerdo de la junta versa sobre la autorización para llevar a cabo la mencionada operación y no tiene un mayor alcance. La decisión de realizarla queda radicada en el directorio, siendo este último órgano el responsable de cualquier perjuicio que el acto irrogue a los accionistas.

La actuación y poder de los accionistas en su calidad de tales, en especial en lo que dice relación con la administración de la sociedad, se agota con el ejercicio de su derecho a voto en la junta, pues carecen de facultades de administrar la sociedad anónima en forma directa o indirecta o mediante instrucciones o presiones sobre sus administradores.

En consecuencia, estimamos injustificada la mencionada causal, pues el derecho a retiro no consiste en un mecanismo de protección de los accionistas frente a actos de la administración, aun cuando éstos hayan sido autorizados por la mayoría de los accionistas.

Misma situación se repite en el número 4 del artículo 69 de la LSA, el que establece que da derecho a retiro para el accionista disidente el que se acuerde por parte de la junta el otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo.

  1. b) El número 6 del artículo 69 de la LSA determina la procedencia del derecho a retiro en caso de que la junta acuerde el saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho.

A nuestro juicio esta causal carece de todo fundamento. Frente a un vicio de nulidad, la administración de la sociedad y los accionistas mayoritarios y minoritarios debiesen encontrarse en idéntica posición. La nulidad de la sociedad no favorece a nadie y su saneamiento no perjudica al disidente.

  1. c) El artículo 199 bis de la LMV estatuye que si como consecuencia de cualquier adquisición, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, deberá realizar una oferta pública de adquisición por las acciones restantes, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquella adquisición.

De no efectuarse la oferta en el plazo señalado y sin perjuicio de las sanciones aplicables al incumplimiento, nacerá para el resto de los accionistas el derecho a retiro.

La mencionada disposición carece de toda lógica. En efecto, obliga a la sociedad a hacerse cargo y soportar, en su patrimonio, los efectos de una infracción cometida por un accionista, vulnerando así los intereses de aquéllos accionistas no implicados que opten por no ejercer el receso – a quienes en definitiva se les fuerza a ejercerlo – y de los acreedores de la sociedad.

  1. e) Similar disposición encontramos en el artículo 71 bis de la LSA, que dicta que cuando un accionista controlador adquiere el 95% de las acciones de una sociedad anónima abierta, nace para los restantes accionistas, el derecho a retirarse de la sociedad. Al igual que en la causal anterior, vemos como el legislador hace de cargo de la sociedad una situación que no le atañe, perjudicando así a los accionistas no controladores que no ejercen su derecho a receso y a los acreedores sociales.

Si un accionista adquiere una mayoría elevada de las acciones de una sociedad, debe detonarse un mecanismo de compraventa forzosa o una OPA, más no un derecho a retiro.

Por otro lado, advertimos la ausencia de causales que si son  susceptibles de lesionar gravemente los intereses de los disidentes, como por ejemplo:

  • la prórroga de la sociedad;
  • el cambio sustancial del objeto de la compañía; o
  • el traslado de la sede social al extranjero.

El establecer las causales que dan derecho a retiro no es un tema pacífico, sobre el que exista consenso en la doctrina o uniformidad en el derecho comparado.  Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que no encontramos en los ordenamientos extranjeros causales análogas a las que hemos criticado, a lo que nos referimos con mayor profundidad en nuestro trabajo.

Valoración de las acciones del accionista disidente.

El artículo 69 estatuye en su inciso primero que previo al retiro del accionista de la sociedad, aquélla debe pagarle el valor de sus acciones. Es decir, consagra que  el ejercicio del derecho a retiro, no debe, en principio, afectar patrimonialmente al accionista que lo ejerce.

Sin embargo, la lógica inicial del artículo 69 se tuerce en su inciso tercero, al disponer en forma arbitraria que el precio a pagar al accionista disidente en las sociedades anónimas cerradas será el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor de mercado de las mismas, determinado en la forma que fije el Reglamento.

Luego, el artículo 132 del Reglamento realiza una nueva y arbitraria distinción, esta vez entre las acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil y las acciones de sociedades anónimas abiertas sin presencia bursátil.

Respecto de las primeras, establece que el valor a pagar – y por lo tanto de mercado – será el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción durante el período de 60 días hábiles bursátiles comprendidos entre el trigésimo y el nonagésimo día hábil bursátil anterior a la fecha de la junta que motiva el retiro.

En cuanto a las segundas, se considera que su precio de mercado es igual al de su valor de libros – precio no considerado como un valor de mercado de acuerdo a lo señalado en el recién mencionado artículo 69 de la LSA –  determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento.

Paralelamente, el inciso 6° del artículo 69 bis, dicta que el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro, cuando la sociedad es controlada por el Estado y quien se retira es una Administradora de Fondos de Pensión o una Compañía de Seguros, será el equivalente al precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles de las acciones de que se trate, en los seis meses precedentes al día del hecho que motiva el retiro, si éstas tuvieren transacción bursátil, sino, será el valor de libros.

Así las cosas, vemos que la LSA establece a lo menos 3 valores a pagar en caso de un derecho a retiro, dependiendo de factores que nada tienen que ver con el valor de la acción en sí, sino con otras circunstancias, como lo son si la sociedad está o no inscrita en el Registro de Valores, si sus acciones tienen o no presencia bursátil, o si la sociedad es controlada por el Estado y quien se retira es una Administradora de Fondos de Pensión o una Compañía de Seguros.

A su vez, podemos afirmar con propiedad que el valor de libros de la acción no es un precio de mercado sino un simple valor de orden o referencia, que dice poco del valor de las acciones y que será normalmente muy injusto. En efecto, aun cuando todos los activos y pasivos estuvieren registrados a su valor de mercado a la fecha del balance, el valor contable sólo reflejaría los recursos invertidos por los accionistas en la empresa, mientras que el valor de mercado del patrimonio representaría el valor actual de los recursos que se espera genere dicha empresa para los accionistas.

Todo lo anterior, sin perjuicio que, como se explicará en la próxima ponencia, el valor de libros podría verse artificialmente aumentado con una interpretación errada de la normativa contable.

A su vez, respecto de las sociedades anónimas abiertas cuyas acciones tengan presencia bursátil, estimamos que la fórmula de valoración propuesta tampoco es acertada. El precio promedio ponderado de un período no determina necesariamente un valor comercial.

La poca profundidad del mercado chileno lo hace muy susceptible a influencias externas que pueden afectar fuertemente la cotización de una acción, a lo menos por un período de tiempo acotado como es el que propone el artículo 132 del Reglamento. En efecto, en un mercado al alza, el precio por el derecho a retiro podría ser inferior al de cotización de la acción. En un mercado a la baja, el precio ofrecido por la sociedad podría ser superior.

Las fórmulas de cálculo establecidas reflejan la anacrónica regulación que del derecho a retiro hace la LSA y su Reglamento. Al parecer, bajo el pretexto de no hacer incurrir en mayores costos a la sociedad, fija fórmulas simplistas y carentes de todo fundamento económico.

Contrasta lo anterior con el hecho de que el legislador no ha sido tímido para exigir el uso de valores de mercado en las más distintas transacciones y situaciones. La misma LSA en sus artículos 44 y 147 y siguientes, al regular las operaciones entre partes relacionadas, exige que éstas se ajusten en precio, términos y condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

La ley 16.271 sobre impuesto a las herencias asignaciones y donaciones, determina en sus artículos 46 y 46 bis, que las acciones de sociedades anónimas abiertas que no tengan cotización bursátil y las acciones de sociedades anónimas cerradas de propiedad del causante, deberán valorarse para efectos de la determinación del impuesto de herencia, a su “valor corriente en plaza”.

Normas similares encontramos en la regulación sobre precios de transferencia de la Ley de la Renta, que obligan al contribuyente a determinar o estimar los precios o valores normales de mercado que hayan o habrían acordado partes independientes en operaciones y circunstancias comparables a la suya.

La determinación del precio es un punto particularmente sensible en el caso del derecho a retiro. Un precio menor al valor de mercado de la inversión del accionista disidente desincentivará el ejercicio del receso, llegando al punto de hacer de sus preceptos letra muerta.

Un valor superior al valor de mercado, generará una atractiva posibilidad de venta que incitará a los accionistas a retirarse de la sociedad, sin otra consideración que la rentabilidad de su inversión, afectando la solvencia y liquidez de la compañía, al punto que esta podría verse obligada a echar pie atrás al acuerdo que origina el derecho a retiro, aun cuando dicho acuerdo cediera en interés de la sociedad y sus accionistas.

En el derecho comparado encontramos distintas fórmulas de fijación de precios, más ninguna similar a la de la LSA – con excepción de Argentina – pues en todas éstas se busca establecer el valor de mercado de las mismas a través de un acuerdo directo entre las partes, un procedimiento judicial o mediante valoración por parte de  un tercero independiente. Todo lo cual podrán revisar en nuestro trabajo.

Renuncia del derecho a retiro.

El derecho a retiro sólo puede ser renunciado una vez ejercido, toda vez que dicha posibilidad, de acuerdo a lo señalado en el inciso final del artículo 69 bis de la LSA, se le otorga únicamente al accionista disidente. El mismo artículo dispone que el accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago a que se refiere el inciso penúltimo del ya mencionado artículo 69 bis.

El sentido y alcance de las normas recién comentadas ha sido sentado por la Superintendencia de Valores y Seguros a través de numerosos oficios, a nuestro juicio en extremo garantistas para con los accionistas que han manifestado su decisión de separarse de la sociedad, quizás como una forma de paliar la deficiente regulación de las fórmulas de valoración.

En efecto, la Superintendencia de Valores y Seguros ha señalado que mientras el accionista disidente no haya recibido el precio de las acciones respecto de las cuales se solicitó el derecho a retiro, conserva el dominio sobre éstas y por ende el ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de accionista.

Esto quiere decir que mientras el accionista disidente no retire el cheque que debe poner a su disposición la sociedad una vez ejercido el derecho a retiro y entregue sus títulos a la compañía, conserva la facultad de enajenar, parcial o totalmente, las acciones respecto de las cuales solicitó el derecho, debiendo la sociedad cursar dichos traspasos, manteniendo el derecho a retirarse por las acciones que no hubieren sido enajenadas.

En el mismo orden de ideas, los accionistas que hayan ejercido el derecho a retiro podrán percibir los dividendos que se acuerde distribuir, en la medida que aún se encuentren inscritos en el registro de accionistas.

Luego, si cobran dicho dividendo o efectúan cualquier otro acto propio de su calidad de accionista, se entiende que desisten de hacer efectivo su derecho a retiro.

En consecuencia, vemos que el derecho a retiro puede ser renunciado expresa o tácitamente por el accionista disidente. Expresamente a través de, por ejemplo, una comunicación escrita en tal sentido dirigida a la sociedad por alguno de los medios indicados en el artículo 17 del Reglamento. Tácitamente, a través del ejercicio de cualquiera sus derechos de accionista, como lo sería la venta de sus acciones, el cobro de un dividendo o la asistencia a una junta de accionistas.

Lo anterior pone en una posición de privilegio al accionista al momento de decidir si disiente o no de un acuerdo que otorga derecho a retiro. En efecto, al no fijarse un plazo para renunciar al receso ejercido y al garantizar el goce y ejercicio de todos los derechos de accionista en el tiempo intermedio, el accionista obtiene con su disidencia una oferta de compra irrevocable y permanente – con precio reajustable – por la totalidad o parte de sus  acciones, por todo el período de prescripción de su acción de cobro, la que puede tomar o renunciar a su arbitrio, sin que ello le ocasione mayores perjuicios.

Si bien lo señalado resulta en extremo atractivo para los accionistas, que a nuestro juicio no debiesen dudar frente a la oportunidad de ejercer un derecho a retiro, pone en una compleja situación a la sociedad y a los accionistas que proyecten aprobar alguna de las materias que lo otorgan, así como a los acreedores de la sociedad.

V.- Conclusiones.

La regulación del derecho a retiro es una materia en extremo compleja. El conciliar el interés individual del accionista disidente con los intereses de la mayoría, de la sociedad y sus acreedores, se presenta como un desafío para cualquier legislador.

Lamentablemente, nuestra legislación no ha sabido amparar dichos intereses, pues a través de la LSA y su Reglamento, mediante una normativa alejada de los estándares internacionales, propone al mercado una regulación errática y anacrónica, que junto con las interpretaciones de la Superintendencia de Valores y Seguros, desnaturalizan los fines del derecho a retiro.

En efecto, en un escenario en que la generalidad de las compañías tienen un controlador conocido, la falta de un criterio claro al determinar las causales que lo hacen procedente, el establecimiento de fórmulas de valoración de las acciones del disidente que sólo la providencia hará coincidir con el precio de mercado de las mismas y la debilidad de las disposiciones asociadas a la renuncia del derecho a retiro, colocan al accionista minoritario en la situación en la que el disentir de un acuerdo que lo otorgue, sólo mejora su posición, al otorgarle una oferta irrevocable y permanente de compra por el total o parte de sus acciones, en un precio sin justificación alguna, la que puede tomar o renunciar a su arbitrio, sin mayores consecuencias.

Un derecho a retiro así concebido, se presenta como un obstáculo para el normal desarrollo de las compañías.

 

La prohibición de competir en la venta de establecimientos de comercio

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Terceras Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Chile.

Luis Alberto Aninat Urrejola, Flavio Quezada Rodríguez, 2012.

 

  1. Introducción¨

El objetivo de la presente trabajo es analizar el fundamento y licitud de los pactos de no competir que se establecen en los contratos de compraventa de establecimientos de comercio; en especial, respecto de lo primero, problematizar sobre si se trata de una exigencia general de la buena fe, una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (saneamiento por evicción) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

Si bien el problema de su licitud, en términos generales, ha sido satisfactoriamente desarrollado por la doctrina nacional; sin embargo, la dilucidación de su fundamento, es un tema aún poco profundizado, lo cual, por su relevancia práctica, debe ser abordado en instancias como estas Jornadas, que constituyen una pausa reflexiva para el desarrollo del conocimiento en nuestra área.

  1. El establecimiento de comercio

El establecimiento de comercio es, en términos generales, la forma jurídica de, a su vez, la materialidad de lo que conocemos como “empresa”. Es, como señala el profesor Sandoval, su aspecto objetivo, esto es, “…el conjunto de bienes de los que el empresario se vale para el ejercicio de su actividad empresarial[1].

Dichos “bienes” que lo conforman son del más diverso tipo: desde el derecho incorporal de llaves hasta las concretas materias primas que permiten el desarrollo de la respectiva actividad económica.

A fin de determinar en qué consiste el objeto de estos pactos, a continuación se expondrán las teorías más relevantes que explican su naturaleza jurídica, siguiendo, para estos efectos, la sistematización desarrollada por el profesor SANDOVAL[2]:

  1. Teoría de la universalidad jurídica

 Esta postura señala que los diversos bienes que componen un establecimiento de comercio están unidos por una afectación o destino común que confiere al conjunto de ellos el carácter de una entidad o universalidad jurídica.

La unión estaría dada por la común destinación de la actividad económica que desarrolle el comerciante.

  1. Teoría de la universalidad de hecho

Esta teoría, por su parte, señala que el establecimiento de comercio no es sino un ensamble de hecho entre los bienes que lo integran, unidos por un vínculo (extra jurídico o, si se quiere, meta jurídico) de carácter económico.

De esta manera, cada elemento conserva su individualidad, de manera que no conforman una entidad diversa, en términos jurídicos.

  1. Teoría de la propiedad incorporal de carácter mueble

Esta teoría trata al establecimiento de comercio como un objeto de derecho respecto del cual el comerciante tiene un derecho subjetivo a su explotación.

Se trataría, entonces, de un objeto no material símil de la creación intelectual, toda vez que, “la actividad creadora del comerciante se encuentra no sólo en la formación de los diversos elementos de la explotación, sino en su reunión en un conjunto para atraer y conservar la clientela[3].

  1. Teoría de la institución

Para esta postura, el establecimiento de comercio sería una institución, esto es, la reunión de elementos materiales y personales en función de un fin que los trasciende, el que sería la explotación comercial, sin dudas.

De esta manera, desde esta breve revisión de las teorías sobre la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio, es posible señalar que en todas ellas la finalidad relacionada a este “conjunto de bienes”: explotación, mantención de clientela, actividad económica respectiva…etc., dice relación con que hay “mucho más” en la venta de un establecimiento de comercio que la sola suma de sus elementos: hay un efecto sinérgico en su funcionamiento, apreciable pecuniariamente, cuya relevancia en sus transacciones no es posible soslayar y que, evidentemente, el Derecho debe amparar.

En este mismo sentido, MARTÍNEZ ha señalado, en un estudio sobre este tema en el derecho argentino, que “…(e)s común que en los contratos de transferencia de un establecimiento industrial o comercial (fondo de comercio) se pacte una obligación de no hacer para el vendedor (art. 632 C.C.) consistente en la obligación de no restablecerse en el mismo ramo dentro de un radio determinado y por un período fijado en el contrato[4].

Lo que se pretende proteger con este tipo de cláusulas es la clientela anexa al establecimiento transferido. Algunos autores consideran que el comerciante tiene un derecho de propiedad sobre la clientela. Esta noción ha sido superada por la doctrina posterior: ya no se habla de propiedad sobre la clientela, sino de una situación de hecho que es fruto de la actividad del comerciante o empresario[5].

Si bien MARTÍNEZ pone correctamente el acento en el hecho que en las ventas de establecimientos de comercio se está transfiriendo mucho más que un simple conjunto de bienes, ello no se reduce sólo a la clientela, si bien ella es un aspecto trascendental, el efecto sinérgico que hemos mencionado no es sólo ello, es bastante más.

De hecho, es posible aventurar, porque la realidad nos muestra que es así, que dicho efecto es uno de los factores o motivos más relevantes (sino el más) para la contratación: un comerciante compra una empresa si cree que con ella obtendrá réditos con su explotación, esto es, si cree que el efecto sinérgico se mantendrá o podrá ser acrecentado por su dirección.

En efecto, cuando se vende un establecimiento de comercio se vende mucho más que sus elementos (clientela, nombre comercial, reputación, marcas, patentes, derecho al local, derecho de llaves, maquinaria, personal contratado…etc.), se está vendiendo una “empresa en marcha”, en determinado contexto de competencia y determinada situación interna (trabajadores contratados, relaciones laborales, máquinas) y externa (proveedores, clientes, competidores, etc.).

Con lo anterior, no deseamos señalar que se está vendiendo un “trozo congelado de realidad”, sino que se vende algo, pero “contextualizado”. Dilucidar cuál es la relevancia de esta “contextualización” una vez que se ha vendido un establecimiento de comercio (operación, por lo demás, típicamente mercantil –artículo 3 Nº 2 del Código de Comercio-) es el objetivo central de este artículo: ¿Es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa?, de no serlo ¿qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones?.

Aterrizaremos esta inquietud a los pactos de no competencia: ¿Es una consecuencia de la naturaleza de estas operaciones, como pareciera plantearlo la mayoría de la doctrina? O, en otros términos ¿Es una actitud que debe adoptar el vendedor, que no puede ser indiferente al contexto de la empresa que vendió?.

III.      Sobre la licitud de los pactos de no competir en la venta de establecimientos de comercio

A fin de responder lo anteriormente planteado, a continuación se hará una breve referencia a la discusión sobre la licitud de pactos de no competir, en otros términos, si es una restricción a la libertad que el Derecho ampara o exige.

En estos pactos nos encontramos ante la necesidad de ponderar dos derechos de rango constitucional: la libertad de empresa y la libertad contractual. El punto es determinar hasta qué punto la libertad de empresa de un comerciante puede ser restringida en virtud de su (propia) libertad contractual.

En esta misma línea, respecto a esta prohibición, se ha señalado, especialmente aplicado a la venta de establecimientos de comercio, que se trataría de “una cuestión de derechos e intereses contrapuestos. El derecho del comprador a una competencia leal, el derecho del vendedor a ejercer su industria lícita, y el derecho del consumidor a la mayor cantidad de ofertas posibles[6]. La determinación de un posible equilibrio entre estos intereses es lo que permitirá concluir su licitud.

Es evidente, y la doctrina desde ALESSANDRI así lo ha señalado, que la restricción a la libertad de empresa no puede devenir en una privación, de manera que se ha de determinar bajo qué condiciones es jurídicamente admisible aceptar restricciones a dicho bien jurídico.

Así, la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado[7] ha decantado en la determinación de las condiciones o límites aceptables para estas cláusulas: (i) límite material referente a que se trata de un mismo mercado; (ii) un límite temporal, consistente en un plazo cierto, determinado y no desproporcionado; y, por último, (iii) un límite espacial referente a un mercado geográfico determinado.

Pues bien, las cláusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que son incorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, tales como contratos de distribución exclusiva, contratos de trabajo, contratos de prestación de servicios profesionales y, por cierto, en las compraventas de establecimientos comerciales.

Al igual como sucede con las prohibiciones voluntarias (entre las cuales las cláusulas de no enajenar ocupan un lugar destacado), las cláusulas de no competir son válidas en la medida que (i) no sean absolutas, (ii) no sean arbitrarias y (iii) no sean injustificadas.

En efecto, tanto la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia[8] como la doctrina más autorizada (SOMARRIVA[9]; ALESSANDRI B.[10]; ALESSANDRI R.[11]; LEÓN[12]; PEÑAILILLO[13]) han convenido que las prohibiciones de enajenar y gravar no deben restringir indefinidamente la facultad de disposición de los bienes, pues de ser así adolecerían de objeto lícito y vulnerarían el derecho de propiedad y la libertad económica consagrados en el art. 19 N° 24 y N° 21, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

De esta forma, las cláusulas de no competir, como lo es la que asume el vendedor de un establecimiento comercial, deben estar limitadas espacial, temporal y materialmente.

En primer lugar, la obligación de no competir que contrae el vendedor en beneficio del comprador de un establecimiento comercial tiene que estar confinada al territorio en donde dicho establecimiento opera y concurre.

En segundo lugar, la duración o  vigencia de la cláusula debe comprender el tiempo estrictamente necesario para que el comprador quede en situación de aprovechar los bienes adquiridos del vendedor (tanto corporales como incorporales, entre los cuales destacan el goodwill o buen nombre de la empresa o establecimiento y la clientela asociada al mismo).

En fin, dicha prohibición de competir debe estar circunscrita al mismo giro que desarrollaba el negocio transferido. Estas ideas han sido expuestas en forma clara y certera por el profesor CONTRERAS, en una reciente publicación[14].

Ahora bien, todo lo anterior, como ha sostenido el profesor MONTT, sin perjuicio que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede cotejar los efectos que estas prohibiciones de competir producen en el mercado relevante, esto es, comparar los efectos positivos, como son el mejoramiento y abaratamiento de bienes o servicios, con las consecuencias anticompetitivas que estos pactos pueden entrañar, a fin de ejercer las atribuciones que correspondan[15].

  1. ¿Es necesario su pacto expreso?

Este es el punto más oscuro de la problemática, el cual no ha sido abordado en su profundidad, no obstante su relevancia práctica. El punto crítico consiste en determinar si se trata de una exigencia general de la buena fe contractual (SANDOVAL), una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (CONTRERAS) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

A este respecto, la doctrina nacional ha dado diversas respuestas:

El profesor CONTRERAS, siguiendo a ALESSANDRI R., ha señalado que la prohibición de competencia en la enajenación de un establecimiento de comercio emana y deriva de una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa. A saber, la obligación de saneamiento por evicción, que busca procurar al comprador una posesión útil y tranquila de la cosa vendida, lo que se obtiene garantizando al adquirente que no será turbado en su uso y goce.

En efecto, plantea que tratándose de la venta de un establecimiento comercial parece innecesario insertar una estipulación de no competir, pues esta operación obviamente incluye la transferencia de la clientela y de los conocimientos técnicos que posee el vendedor.

El vendedor estaría naturalmente obligado a no competir con el comprador en virtud de su deber de saneamiento de la evicción. Por ello, como sostuviera ALESSANDRI R., el vendedor debe abstenerse de turbar el uso y goce pacífico de la cosa por el comprador.[16] En palabras del profesor CONTRERAS, “se configura una verdadera restricción o deber de abstención a la libertad de competir del vendedor con respecto al giro del negocio vendido, aun cuando no se incluya expresamente una obligación de no competir[17].

De esta manera, siguiendo el razonamiento del profesor antes citado, no puede sino concluirse que esta prohibición estará presente siempre, aunque implícita, en toda compraventa de establecimientos de comercio, de manera que no será necesaria su estipulación, a menos que quiera regularse en detalle sus aspectos y condicionantes.

Por otra parte, el profesor SANDOVAL ha arribado a una similar conclusión, pero desde otro anclaje dogmático. Para este autor, cuando se transfiere un establecimiento de comercio se impone al cedente la obligación de no desarrollar un comercio análogo al que se realiza en el fondo cedido. El valor del establecimiento residiría, a su juicio, en su aptitud para atraer y conservar la clientela, de manera que no sería justo que el cedente atentara contra ese valor haciéndole la competencia (quitándole la clientela) al empresario que lo ha adquirido. Aunque no se pacte esta obligación, debe tenerse como de la naturaleza de este tipo de contrato en virtud del artículo 1546 del Código Civil, principio capital del derecho privado que impone el deber de conducirse en forma leal, correcta y honesta durante todo el íter contractual[18].

Así, el profesor SANDOVAL también es de la idea que se tratará de una prohibición presente en toda operación, independientemente de su pacto expreso.

A nuestro juicio, la resolución del problema anterior no se encuentra en fórmulas generales, sino en su determinación tópica, esto es, en concreto, atendiendo todos los hechos relevantes del caso. Ello, por cuanto cada contexto de la empresa es diferente: no todo mercado tiene los mismos grados de competitividad, no toda empresa es igualmente eficiente en su producción, en suma, los contextos y efectos sinérgicos del establecimiento de comercio es, digamos, irrepetible.

Así, por ejemplo, no sería, en principio, aceptable entender voluntades implícitas de esta naturaleza en un proceso complejo y largo de negociación, en donde se involucran importantes montos, respecto a una empresa en un mercado altamente competitivo, entre partes especialistas en sus respectivos mercados, con amplio conocimiento respecto al funcionamiento interno de la empresa y bien asesorados técnicamente; es decir, las partes saben, más menos, cuál es la potencialidad del establecimiento de comercio: ellos, si no pactaron esta cláusula, pudiendo haberlo hecho perfectamente, es porque, sencillamente, no concurrió voluntad a dicho respecto y suponerla ex post beneficiará a una parte e, incluso, implicaría una redistribución de los beneficios patrimoniales del contrato (evidentemente el precio en una operación de este tipo variará atendida la explicitación o no de la cláusula).

Abona a esta interpretación el punto, ampliamente compartido por la doctrina consultada, de entender esta cláusula de manera restrictiva, por cuanto se están restringiendo derechos fundamentales.

De esta manera, la procedencia de la prohibición será determinada tópicamente, esto es, considerando todos los hechos jurídicamente relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos.

 Conclusiones

De lo antes expuesto, es posible sintetizar un conjunto de conclusiones pertinentes para estas jornadas:

1.- Cuando se vende un establecimiento de comercio se está vendiendo mucho más que la simple suma de sus elementos, se está vendiendo “una empresa en marcha”, generándose un efecto sinérgico entre sus elementos, situación que está, desde luego, contextualizada en relación a proveedores, clientes, competidores, agentes reguladores, etc.

2.- Este efecto sinérgico contextualizado es un valor y, sin dudas, es considerado con gran relevancia en la operación de venta de un establecimiento de comercio.

3.- Ante lo anterior, cabe preguntarse si es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa, y, de no serlo, qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones; preguntas que aterrizamos respecto a la prohibición de competencia que recaería en el vendedor.

4.- Para responder adecuadamente, analizamos qué han dicho los autores respecto a la licitud de las cláusulas de no competencia, los que se han inclinado por reconocer su validez condicionada, en términos generales, a su proporcionalidad.

5.- Vimos también que los autores han problematizado el punto respecto a la prohibición de no competir que recaería en estos vendedores, señalando, en términos generales, que sería una consecuencia de la naturaleza de la operación (buena fe u obligación de saneamiento); de manera que, siempre estaría presente esta prohibición.

6.- Nosotros cuestionamos la conclusión anterior, y planteamos que la respuesta no puede ser dada en términos generales, sino debe ser de carácter tópica, esto es, atendida las particularidades del caso: a la hora de analizar si es una prohibición que debe estar expresada por escrito para que opere, es necesario considerar todos los hechos relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos, cuestiones que son, sin duda, de relevancia jurídica y que no pueden ser soslayados a la hora de dilucidar estos temas.

 

VII. Bibliografía.

ALESSANDRI B., Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Memoria de Prueba Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1949.

ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I.

CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012.

LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed.

MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed.

SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939.

SOMARRIVA, Manuel. Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943.

* Profesor de Derecho Comercial. Universidad de Chile.

** Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Valparaíso.

¨ El presente artículo surge de una discusión interdisciplinaria de profesores de diversas áreas del derecho, en el seno del estudio Aninat, Schwencke & Cía. Es necesario agradecer las agudas observaciones de Cristian Banfi del Río. Evidentemente, cualquier tipo de error u omisión no puede sino ser de total responsabilidad de los autores.

[1] SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005. Pág. 177.

[2] Ibid. Pág. 181- 183.

[3] Íbid. Pág. 182.

[4] MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

[5] Íbid.

[6] Íbid.

[7] Buenas síntesis sobre el tema en: MARTÍNEZ, Gabriel. Op. Cit. y ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

[8] V. gr., Excma. Corte Suprema, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, p. 429; Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán, 21 de octubre de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 68, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71.

[9] SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pp.175-176; Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943, N° 399, pp. 383-384.

[10] ALESSANDRI B., Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Memoria de Prueba Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1949, N° 191, p. 176.

[11] ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I, pp. 58-60.

[12] LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed., p. 39.

[13] PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed., p. 64.

[14] CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012, p. 195 y ss.

[15] MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

[16]             ALESSANDRI R., Arturo. De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, T. II, N° 1201.

[17]             CONTRERAS, Óscar. Ob. cit., p. 204.

[18] SANDOVAL, Ricardo. Ob. Cit. Pág. 184.

Notas sobre la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de Quiebras y Títulos de Crédito

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Por Luis Alberto Aninat Urrejola*
Resumen:

El presente trabajo pretende presentar un breve balance jurisprudencial en el
ámbito del Derecho Comercial, recogiendo sentencias destacadas de la Corte
Suprema durante los años 2011 a primer semestre del 2013, con especial énfasis
en materia de quiebra y títulos de crédito, y dentro de estos últimos, en
específico en cuanto a facturas, factoring, pagarés y cheques. Los fallos tocan
aspectos importantes para el ejercicio diario de aquellos abogados que se
dedican al derecho comercial, y, en general, de interés para el mundo de los
negocios.

Abstract:
This paper aims to present a brief overview of case law, in the field of
commercial law, collecting outstanding judgments of the Supreme Court during
the years 2011 to first half of 2013, with particular emphasis on bankruptcy and
debt, and within the last, specifically regarding invoices, factoring, promissory
notes and checks. These judgments play an important role in aspects of daily
exercise for those lawyers who engage in commercial law, and, in general, of
interest to the business world.

∗Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Socio de Aninat, Schwencke & Cía. Agradezco la asistencia en la investigación de este artículo de don Miguel Ángel Pelayo Serna, miembro del Departamentos de Estudios de Aninat Schwencke & Cía, como los comentarios a los borradores de este trabajo del profesor de la Universidad de Valparaíso don Flavio Quezada. Cualquier error u omisión son de mi entera responsabilidad.

Introducción:
Se presentará un breve balance jurisprudencial de la reciente jurisprudencia de
la Corte Suprema en el ámbito del Derecho Comercial. Se escogieron los fallos
atendiendo su interés práctico y dogmático, resultando de aquello un especial
énfasis en materia de quiebra y títulos de crédito.
En la primera sección, se presentarán extractos de fallos destacados en materia
concursal, materia de interés y plena vigencia, toda vez que actualmente existe
un proyecto de Ley en tramitación que tiene por objeto modificar la actual
legislación concursal1 . Esta temática actualmente se encuentra regulada por la
Ley 18.175, normativa que ha mostrado, en la práctica, ser insuficiente, por
carecer de densidad normativa y claridad conceptual, lo que realza la
importancia de la jurisprudencia en esta materia.
En la segunda sección, se hará exposición de fallos relativos a los títulos de
crédito, asunto que también se destaca por su utilidad práctica, pues estos
instrumentos son utilizados intensamente en el día a día en los negocios.
Se finaliza el trabajo con un conjunto de conclusiones, resultado del análisis
realizado previamente.
1
Boletín 8324-03, Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. La tramitación del proyecto puede ser revisada en:
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8324-03.
3
I.- Balance jurisprudencial en materia de quiebras
El concepto de “quiebra” no se encuentra definido por la ley 18.175,
actualmente vigente y que regula la materia. Antiguamente, el artículo 1325 del
Código de Comercio, hoy derogado por la ley que hemos referido con
anterioridad, sí lo hacía, estableciendo que: “La quiebra es el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.
La definición era poco precisa e insuficiente. La Ley de Quiebras que vino a
derogar, entre otras cosas, dicho artículo, señala simplemente qué se entenderá
por juicio de quiebras2 . El enfoque de esta norma, como se sabe, es meramente
procedimental, ya que sólo identifica al juicio de quiebras como un
procedimiento de realización de bienes del deudor a fin de satisfacer los
créditos de sus acreedores.
En el actual proyecto de ley tampoco existe un concepto de quiebra. En general,
el actual proyecto en tramitación señala que la expresión “quiebra” deberá
entenderse como “Procedimiento Concursal”, que tomará distintas definiciones
según sea el caso3 .
Como se ve, el legislador no ha deseado adoptar un posición sustantiva respecto
a la quiebra, dejando el asunto a las discusiones doctrinarias y definiciones
jurisprudenciales.
En relación al concepto de quiebra, la Corte Suprema se ha pronunciado
recientemente al respecto. En su sentencia, Rol Nº 9027-2010, de fecha 25 de
abril del año 2011, se señaló lo siguiente:
“(…) la quiebra puede definirse como “El estado excepcional, en el
orden jurídico, de una persona, producido por la falta o
imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones,
declarado judicialmente”. (Álvaro Puelma Accorsi, Curso de
Derecho de Quiebras, Editorial Jurídica de Chile, 1985, pág.7)”.
Como se puede apreciar de la lectura de este extracto, la Corte Suprema se
remite a la doctrina para poder definir la quiebra, citando para ello al profesor
Puelma Accorsi, el cual comulga con la concepción legal procedimental que
hemos referido con anterioridad.
En esta misma sentencia, la Corte Suprema ha discurrido sobre el fundamento
que da lugar a la quiebra:
“(…) Para algunos, la causa de la quiebra es la situación de
impotencia de pagar, que en forma generalizada y permanente afecta
el patrimonio del deudor, circunstancia que va más allá del
incumplimiento de las obligaciones; si se considera el carácter de
defensa colectiva que la quiebra involucra, ella no puede ser
aplicada sino en los casos en que efectivamente se presenta una
2
Artículo 1º de la Ley 18.175: El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.
3
Véase el artículo 2º numerales 27 y siguientes del proyecto de ley en tramitación.
4
Situación patrimonial crítica, en la que existen diversos intereses que proteger. La ley 18.175 siguió a la 4558 en cuanto para ella la cesación de pagos es la causa de la quiebra. En efecto, la ley vigente fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar la
existencia de cesación de pagos”.
La Corte hace mención de que la quiebra requiere necesariamente la existencia
de una situación patrimonial crítica, lo que se expresa en la cesación de pagos;
señalando, además, que la ley establece hechos definidos para acreditar la
existencia de tal cesación de pagos. En relación a esta impotencia patrimonial,
el fallo señala lo siguiente:
“(…) para referirse a la impotencia patrimonial de un sujeto, el
legislador ha utilizado expresiones como cesación de pagos,
insolvencia, mal estado del negocio del deudor o quiebra, cada una
de las cuales lleva inmersa la imposibilidad del deudor en el
cumplimiento de sus obligaciones. En este contexto, se afirma por la
doctrina que el fundamento del Derecho Concursal no es otro que el
estado de cesación de pagos. Concepto que ha originado profundas
discrepancias entre los autores y las legislaciones del mundo”.
A continuación se refiere a las teorías existentes sobre el concepto de cesación
de pagos:
“En efecto, según el criterio que se utilice existen tres teorías que
intentan definir el estado de cesación de pago, cuyo concepto
determina la legislación aplicable ante situaciones de incapacidad
de cumplimiento de obligaciones por parte del deudor. La primera,
denominada teoría materialista, identifica la cesación de pagos
como sinónimo de incumplimiento, cualquiera sea su entidad, sin
consideración alguna a las causas del incumplimiento o al estado
patrimonial del deudor; La segunda, denominada intermedia,
reconoce a la cesación de pagos como un estado patrimonial. Se
afirma que no existe cesación de pagos sin incumplimiento, pero no
siempre los incumplimientos importan la cesación de pagos, puesto
que este estado deberá ser apreciado por el juez en atención al
origen del incumplimiento, que persigue determinar si existe un
patrimonio impotente en el cumplimiento de sus obligaciones, que
revelen una situación de malestar económico que devenga del estado
de insolvencia general y permanente. Como lo sostiene el profesor
Puga Vial, para esa teoría el incumplimiento de una obligación
constituye una presunción iuris tantum, en oposición a la teoría
restringida, que la eleva hasta la calidad de una presunción iuris et
de iure. (“Derecho Concursal. El juicio de Quiebras” Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1999, pág. 52); Por último, la teoría
amplia o moderna, considera la cesación de pagos como un estado
patrimonial que se revela por numerosos hechos no señalados
taxativamente por la ley. El incumplimiento es un hecho revelador,
entre otros, que pueden demostrar que el deudor se encuentra en
imposibilidad de pagar”.
5
La Corte expone las tres teorías más difundidas al respecto, a saber, una de tipo
materialista, donde cesación de pagos es sinónimo de incumplimiento; una
segunda teoría intermedia, la cual entiende la cesación de pagos como un estado
patrimonial; y, finalmente, una teoría amplia o moderna, donde la cesación de
pagos es un estado patrimonial que se hace presente en la realidad por una seria
de hechos. A continuación, la Corte señala que en nuestro ordenamiento
jurídico la quiebra se considera como un estado económico de imposibilidad de
cumplimiento, lo que recoge en cierto modo lo señalado más arriba bajo la
mirada de la teoría moderna, nombrando una seria de causales establecidas en la
ley que dan cuenta de esta cesación de pagos. Estas causales se encuentra
establecidas en forma taxativa por la ley, y son los hechos reveladores que
constituyen el estado de cesación de pagos. Al efecto, la Corte establece lo
siguiente:
“En Chile el legislador, como se dijo en el motivo que antecede,
considera la quiebra como un estado económico del deudor que le
impide cumplir con sus compromisos. Su determinación se encuentra
en la concurrencia de diversas causales, que abarcan desde la mera
cesación de pago o incumplimiento de una obligación ejecutiva hasta
el cumplimiento de diversos requisitos que presuponen una
imposibilidad de satisfacer de manera igualitaria las obligaciones
del deudor. Estas causales de quiebra se encuentran consagradas en
un sistema de hechos reveladores del estado de cesación de pago,
con carácter de suficiencia para acreditarlo”.
Esta doctrina ha sido confirmada por la Corte Suprema también en un fallo más
reciente, el recaído en la causa Rol 5108-2012, de fecha 29 de enero de 2013.
Esta postura de la Corte Suprema, en tan discutido asunto doctrinal, nos parece
correcta, por cuanto, como señala Bayardo Goudeau, “sólo la teoría amplia
puede armonizarse mejor con el resto del ordenamiento jurídico, ya que ella no
desvirtúa la institución de la quiebra, como sí lo hacen las teorías materialista
e intermedia, ya que pretende que la legislación de quiebras se aplique cuando
estamos frente a un verdadero estado de cesación de pagos y no sólo frente a
un incumplimiento, racionalizando de esta forma la aplicación de este
instituto”
4
Este último punto de las declaratorias de quiebra es de especial interés, pues
constituyen los motivos que la ley establece con la aptitud suficiente para dar
inicio al procedimiento concursal. En la sentencia que comentamos al inicio, se
señala:
“(…) las causales de declaratoria de quiebra son de derecho estricto
de manera tal que, habiéndose invocado en la especie la del Nº 1 del
artículo 43, esto es, la de que el deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una
obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo, no
4
GOUDEAU, Bayardo. Conceptos sobre la insolvencia, cesación de pagos, suspensión de pagos, crisis económica y empresas en dificultad. En VV.AA. Salvamento de las Empresas en Crisis. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001. Pág. 174.
6
puede estimarse que ha concurrido ya que los jueces del fondo no
pudieron determinar la obligación u obligaciones insolutas (…)”.
Si bien la Corte señala en su análisis sólo una de las causales de quiebra que
establece la ley, cabe destacar la primera parte de esta nota, donde se señala que
tales causales son de derecho estricto. Lo que quiere decir esta redacción, es
que estas causales sólo pueden ser aplicadas en la forma y en los casos para los
que se encuentran estrictamente regulados, no siendo posible la aplicación
analógica o fuera de los términos establecidos en la ley.
La doctrina de este fallo, en relación a las causales de quiebra, ha sido
confirmada por fallo de la Corte Suprema, Rol Nº 2641-2012, de fecha 25 de
junio del año 2012.
Como último comentario, resulta a la vista la utilidad didáctica de la sentencia
de 2011, por su extenso desarrollo de institutos y discusiones concursales, por
lo que tendrá provechoso análisis en clases.
Respecto de la inhibitoria de quiebra, o, en otras palabras, el modo en que se
puede enervar la declaratoria de quiebra por parte del deudor, la Corte Suprema,
en la sentencia recaída en la causa Rol 1298-2012, de fecha 2 de abril del 2013,
señaló lo siguiente:
“(…) artículo 43, como lo es el que comprende su frase final, esto
es, el haberse presentado “bienes bastantes para responder a la
prestación que adeude y las costas”. Lo que inhibe la declaratoria de
quiebra no es una o más ofertas, única o reiterada, de mayor o de
menor monto, sino la presentación de bienes bastantes para
responder a la prestación que se adeuda y las costas. Ayuda a este
respecto el inciso segundo del artículo 45 de la preceptiva en
análisis, por cuanto de él fluye con claridad que en la audiencia al
deudor “éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los
créditos que hubieren servido de base a los solicitud de quiebra y las
costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración
de quiebra.”Pago. Nada más”.
“(…) más allá de ello, resulta que el último de los incisos del
artículo 70 de la Ley de Quiebras es bastante decidor al prever que
los embargos que estuvieran decretados en los procedimientos que se
agregue a la quiebra, quedarán sin valor desde que ella se declare,
lo que quiere decir que tales embargos usualmente subsisten hasta el
momento de la declaratoria de quiebra, con lo cual no resulta
procesalmente legítimo que un deudor que está siendo ejecutado
pretenda imponer a su ejecutante una suerte de obligación de alzar
los embargos para pagarle con el producto de los bienes sobre los
que recaen”.
La Corte sigue un criterio que denominaremos de tipo objetivo en relación a la
posibilidad de la inhibición de la quiebra, ya que exige que se presenten
efectivamente bienes suficientes para satisfacer los créditos y los gastos
adicionales de los acreedores, no bastando una oferta u ofrecimiento. La Corte
resume lo anterior en una sola palabra, que da cuenta de la claridad y
7
contundencia de lo enunciado, declarándose que lo único que procede es el
pago y nada más.
En suma, la Corte Suprema hace una definición en la que se remite a la doctrina
para establecer el elemento distinto de la quiebra, haciendo hincapié en el
concepto de cesación de pagos, estado sobre el cual existe abundante discusión,
haciendo este Tribunal mención a las principales posturas al respecto,
finalizando tal exposición con una referencia a las causales expresamente y
taxativamente establecidas en la legislación concursal nacional.
II.- Balance jurisprudencial en materia de Títulos de Créditos
En esta sección de nuestro balance, haremos mención a variada jurisprudencia
sobre facturas, pagarés y cheques, en relación a algunos aspectos de interés para
la práctica profesional. Los fallos seleccionados consisten en jurisprudencia
destacada de la Corte Suprema entre el año 2011 hasta el primer semestre del
presente año.
Partiremos con la sentencia de la Corte Suprema del 17 de julio del año pasado,
Rol Nº 3053 – 2012, en la cual se hizo referencia a las obligaciones que se
derivan de la emisión de un título de crédito. En esta oportunidad se señaló al
respecto que:
“…el hecho de emitirse una letra de cambio o suscribirse un pagaré,
ya sea para facilitar el cobro de una obligación o bien para
garantizarla, hace nacer un nuevo derecho personal de que es titular
el acreedor, del que -en conformidad a lo dispuesto en la parte final
del artículo 578 del Código Civil- emana una acción para exigir su
cumplimiento y que la ley denomina acción cambiaria”.
“De lo expuesto no cabe sino concluir que esta última acción es
necesariamente distinta de la que ha nacido en virtud del derecho
personal generado en razón del contrato que motivó la emisión de la
letra o la suscripción del pagaré o, dicho con otras palabras, de la
relación jurídica que dio origen al título de crédito…”.
En primer lugar, la Corte hace mención de que, al emitirse un título de crédito,
surge una obligación en los términos del artículo 578 del Código de Derecho
Común, esto es, surge un crédito para el acreedor en contra del deudor, lo que
se traduce en un derecho personal protegido por una acción para exigir su
cumplimiento, que se denomina acción cambiaria. En el siguiente párrafo la
Corte menciona la independencia entre la acción cambiaria, que protege el
cumplimiento de la obligación que nace en conjunto al título de crédito, y la
acción que protege el contrato o acto jurídico que da origen al título de crédito.
Respecto al mismo punto, cabe destacar la sentencia de la Corte Suprema
recaída en la causa Rol 10938 – 2011, de fecha 17 de abril del 2012, en la que
se hace mención a la independencia de los títulos de créditos:
“(…) históricamente se ha entendido que la abstracción e
independencia de los títulos de crédito y de las facturas, en su caso,
8
no existen en nuestro ordenamiento legal en términos absolutos,
puesto que constantemente se ha señalado que la inoponibilidad de
las excepciones personales sólo tiene lugar con posterioridad a la
circulación del título de crédito, de manera tal, que es claro que al
portador sucesivo nunca han podido oponérsele excepciones basadas
en relaciones personales del obligado con el beneficiario original,
no pudiendo la inoponibilidad ser alegada por el obligado al pago,
una vez que tales instrumentos circularon y su actual tenedor está
tratando de cobrarlos”.
De la lectura del considerando anterior, es importante destacar las restricciones
a la inoponibilidad, pues la Corte reconoce que ella no es absoluta, al indiacar
que las acciones personales sólo tendrán lugar una vez que circule el título en
cuestión, por lo que, si el título no ha comenzado a circular, por ejemplo, por
endoso, las excepciones personales siguen siendo oponibles entre las partes de
la relación jurídica.
Sobre la regulación atingente a los títulos de crédito, la jurisprudencia ha
señalado los cuerpos normativos relevantes al respecto, reconociendo que no
existe en nuestro país una legislación orgánica sobre la temática, cuestión que,
a nuestro juicio, debiera abordar el Legislador. En la sentencia del 5 de mayo
del 20115 , se hace mención a los siguientes cuerpos normativos:
“En el Derecho positivo chileno no existe un tratamiento general de
los títulos-valores, sino que existe un variado conjunto de normas
que disciplinan aisladamente aspectos separados del régimen
jurídico aplicable a documentos de diferentes características, a
saber: Ley Nº 18.092, Letra de cambio y pagaré; Ley Nº 18.552,
Tratamiento de títulos de crédito; D.F.L. Nº 707, Cuentas corrientes
bancarias y cheque; y, últimamente la Ley Nº 19.983, publicada en el
Diario Oficial de 15 de diciembre de 2004, denominada “Ley que
regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la
factura”.
Respecto a las facturas, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que
son un instrumento jurídico que tiene una doble dimensión o una doble calidad,
entendiéndose que, no sólo tiene una naturaleza de tipo tributario sino que
adicionalmente, tiene un carácter de verdadero título de crédito, esto en virtud
de la Ley 19.9836 . La Corte, en el mismo fallo recién citado señala en extenso
sobre este punto lo siguiente:
“(…) la factura, que actualmente adquiere una doble calidad, por
una parte es un documento con evidente naturaleza tributaria, y por
la otra, el legislador le ha asignado un carácter de verdadero título
de crédito o título-valor. Según la doctrina, título de crédito o títulovalor
es “un documento transferible cuya posesión es necesaria para
ejercer el derecho literal y autónomo que en él se representa”
(César Vivante, citado por Ricardo Sandoval L. Derecho Comercial,
Edit. Jurídica. Año 2001, T.II, p. 11). La incorporación documental
5
Fallo de la Corte Suprema, Rol Nº 9269-2009, de fecha 05 de mayo del 2011.
6
Ley 19.983, “Ley que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura.
9
de los derechos literales y autónomos representados en los títulosvalores
supone que el ejercicio y la transmisión de tales derechos
resultan extraordinariamente facilitados al apoyarse en la
legitimación atribuida por la posesión de los títulos. En efecto, en el
plano del ejercicio del derecho, la utilización del título ofrece un
camino excepcionalmente fácil para demostrar la existencia del
derecho y la legitimación para exigir su cumplimiento. Y, en el plano
de la transmisión del derecho, en la consideración de la entrega del
documento en que éste se representa como un requisito mínimo
exigido por la identificación del derecho con soporte material
(Guillermo Jiménez, Derecho Mercantil, t. II, Editorial Ariel 2004,
p. 12)”.
Uno de los asuntos más importantes en toda obligación, es el relativo a la
prescripción extintiva de las acciones que cautelan estas, que en el caso de las
facturas dice relación con el plazo de prescripción de la acción ejecutiva que
deriva de estos títulos. La Corte Suprema ha señalado al respecto, en el fallo
Rol 3203-2012, del 28 de noviembre del 2012, lo siguiente:
“…ya en otras oportunidades, esta Corte ha señalado que la gestión
preparatoria de notificación judicial de la cuarta copia de factura y
el juicio posterior, en este caso declaratorio de quiebra, constituyen
una unidad procesal, aun cuando materialmente puedan existir dos
cuadernos diversos, sin que ello obste a la unidad del proceso. En el
sentido expresado, se puede agregar que el legislador sólo ha
requerido en forma perentoria que “la primera notificación a las
partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados, deberá
hacérselas personalmente”, atendido lo ordenado por el artículo 40
del Código de Procedimiento Civil, la que se entiende cumplida al
notificarse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva y luego la
resolución que provee la demanda, en este caso verificada
fictamente…”.
“…lo anterior resulta acorde con lo que estatuye el artículo 100 de
la Ley N°18.092, aplicable al cobro de las letras de cambio, pagarés
y asimismo al de cheques (por remisión del artículo 11 de la Ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques), en orden a que “la
prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se
notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión
judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
preparar la ejecución”, norma que, si bien trata sobre otros
instrumentos mercantiles, diversos a los que de aquí se analizan,
aborda idéntica situación a la que se prescribe tratándose del título
fundante de la presente acción, escenario que lleva a colegir que si
existe la misma razón, resulta procedente arribar a idéntica
conclusión…”.
“…del análisis previo resulta indefectiblemente que el plazo de
prescripción aplicable en la especie, que prevé el artículo 10 de la
Ley N° 19.983 y que debe computarse a partir del vencimiento de las
facturas, se ha interrumpido con la notificación efectuada al
10
obligado, es decir, con la notificación de la gestión preparatoria de
la ejecución, razón por la cual los títulos fundantes de la solicitud de
quiebra, no se encuentran prescritos”.
Otro punto que es importante destacar, es el factoring, que es un modo o
alternativa de financiamiento usado a diario por las empresas nacionales para
obtener liquidez rápida por las acreencias de las que son tenedores pero que aún
no son cobrables, contrato muy utilizado en el país por las pequeñas y medianas
empresas. La Corte Suprema, en sentencias, Roles 2243-2010, del 1 de enero
del 2011, y en sentencia 2605-2010, de fecha 3 de agosto del 2011, señala sobre
el concepto de factoring lo siguiente:
“…el factoring o factoraje se ha considerado siempre una
herramienta financiera que permite transformar las cuentas por
cobrar en recursos líquidos inmediatos, a través de un contrato
previo de cesión de facturas, de cuentas por cobrar y/o créditos
documentados, donde existirá un pago anticipado del instrumento
pendiente de pago para el cedente, siendo el costo de la
operación, un descuento sobre el precio indicado en la factura
que realizará el cesionario o la empresa de factoring”.
En esta materia, ha surgido la discusión sobre si son aplicables o no las normas
de publicidad que rigen la cesión de créditos a la gestión del factoring. La
Corte Suprema, en el fallo Rol 2328-2010, de fecha 7 de julio del 2011, ha
dejado en claro que sí son aplicables tales reglas, en atención a los efectos de
este contrato, que son, en forma principal, la transferencia de créditos. Sobre
este punto la Corte señaló:
“…la sola consideración de los efectos del contrato de factoring,
cuya finalidad principal no es otra que la transferencia de
créditos de propiedad del cedente al patrimonio del cesionario,
determina sostener que a la luz de lo reflexionado
precedentemente, aparece del todo inaceptable suponer que
las medidas de publicidad establecidas expresamente por el
legislador para cautelar la adecuada y transparente transferencia de
los títulos de crédito, puedan ser omitidas, después de celebrada
dicha convención, en virtud de arrogarse el cesionario un mandato
del cedente para el cobro de acreencias que ya dejaron de ser suyas,
más aún en el caso de cheques ex tendidos en forma nominativa, los
que conforme prevé el artículo 14 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques “sólo podrán ser endosados a un Banco en
comisión de cobranza”, situación en que -tal como se colige del
tenor literal de la citada disposición legal-, revela una
circunstancia, a lo menos, incierta, cual es, la posibilidad de que
dichos instrumentos hayan podido ser objeto de una cesión de
crédito”.
Esta jurisprudencia se complementa con la dictada por la Corte Suprema en
fallo del 19 de julio del 2012, Rol 2832-2012, en la que se expresó sobre la
notificación en la cesión de créditos, la siguiente afirmación:
11
“(l)a notificación, entonces, constituye un requisito de publicidad
destinado a poner en conocimiento del deudor la cesión de manera
tal que satisfecha la notificación o su aceptación- opere la
oponibilidad de dicha convención ante el deudor y los terceros. Su
trascendencia resulta manifiesta puesto que a través de ella el
deudor no sólo se entera del acto de la cesión, sino que dicha
diligencia constituye además la oportunidad que el deudor tiene
para oponer las excepciones que no resultaren del título cedido,
conforme al artículo 163 del Código de Comercio”.
“…la excepción de pago es precisamente una de aquellas que afecta
al título cedido, puesto que se trata de una excepción real que puede
ser opuesta tanto al acreedor del crédito como también al
cesionario…”.
En suma, respecto de las facturas, la Corte Suprema ha dejado asentado su valor
como títulos de crédito, lo que se encuentra plenamente respaldado en la
legislación vigente, señalando además la forma de contar los plazos de
prescripción de la acción que deriva de ellas, como también la total
aplicabilidad de las normas de publicidad de la cesión de créditos a la práctica
del factoring, tema sobre el cual también se ha referido un concepto que recoge
la realidad de la práctica comercial de esta herramienta financiera.
La Corte en materia de títulos de Crédito también ha resuelto asuntos en
relación a los pagarés; pasaremos ahora a exponer algunos fallos que apuntan a
temas interesantes sobre ellos.
Un fallo que destaca por la postura desarrollada, es el fallo de la Corte Suprema
de fecha 3 de julio del 2012, Rol 3101-2012, donde se hacen pronunciamientos
en relación a dos temas: la prescripción de acción de cobro de pagaré contra los
avalistas, y, en segundo lugar, la forma y el tiempo en que se puede ejercitar un
mandato, otorgado a la parte tenedora del título, de prórroga de un pagaré.
Sobre el primer punto, la Corte dispuso en la sentencia que:
“…si bien es cierto los avalistas son codeudores solidarios no
interesados conforme a lo dispuesto en los artículos 1511 y
siguientes del Código Civil, ello no empece a que, conforme a los
artículos 4 y 13 del mismo Código, que sientan el principio de la
especialidad de las normas jurídicas, haciendo precisamente
prevalecer a las especiales respecto de las generales, los avales son
instituciones de carácter mercantil que están especialmente
regulados en la ley 18.092 y, particularmente, en lo tocante a la
interrupción de la prescripción, precisamente, en el artículo 100 de
la referida ley…”
“…conforme, entonces, al inciso primero de la norma especial
citada en el motivo precedente “La prescripción (se refiere a la de la
acción cambiaria) se interrumpe sólo respecto del obligado a quien
se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión
judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
12
preparar la ejecución”, norma que es aplicable al pagaré por el
artículo 107 de la misma ley…”.
Lo que señala esta jurisprudencia, es que la prescripción sigue corriendo para el
avalista del pagaré, en conformidad a la legislación especial de la Ley 18.902,
en relación a los artículos 100 y 107 de la misma.
En cuanto al segundo punto, la Corte ha establecido que los mandatos de
prórroga deben ser ejercidos sólo dentro del plazo de cumplimiento del título,
no procediendo ejercerlo pasado ese término. En este sentido la sentencia
establece que:
“…la estipulación que otorgó un mandato y facultó a la entidad
bancaria para prorrogar el vencimiento del plazo del pagaré, debe
entenderse, concedió al acreedor una atribución que debía
efectuarse en un término extintivo -“al vencimiento del plazo”-,
calificación que necesariamente lleva a concluir que la llegada de
dicho plazo extintivo sin que el acreedor haya hecho uso de la
facultad de prorrogar unilateralmente el vencimiento del
instrumento cambiario, puso fin a los efectos del acto jurídico
“mandato de prorrogas”, extinguiendo, en este caso, el derecho del
acreedor de hacer uso de tal potestad…”
“…que permitiese al acreedor entender dicha expresión en términos
tales que producido el vencimiento del plazo, se le permitiere hacia
el futuro ejercer la facultad de prorrogar unilateralmente esa fecha
a su mera potestad, determinaría, en la practica (sic), la aceptación
de un mandato ejercido en perjuicio del mandante, en contravención
a lo dispuesto en el artículo 2119 del referido cuerpo legal, toda vez
que se consentiría en que el acreedor fijara a su solo arbitrio la
época en que se iniciaría el plazo de prescripción de las acciones de
cobro que la ley le reconoce, lo que además de transgredir normas
de orden público, indisponibles para las partes, resultaría también
ciertamente cuestionable desde el punto de vista de la equidad…”.
La sentencia funda su argumentación en dos cosas. En primer lugar, señala que
es lógico entender que tales mandatos que habilitan a la entidad bancaria a
prorrogar el vencimiento de un título de crédito, como es en el caso un pagaré,
debe ser ejercido antes del vencimiento del plazo del documento. Como
segunda razón, señala que entender la facultad en otro sentido, sería contravenir
la explícita norma del artículo 2119 del Código Civil, ya que se convertiría en
un mandato en perjuicio del mandante, fundamentando finalmente este
raciocinio en razones de equidad y orden público.
Para finalizar estas notas jurisprudenciales sobre títulos de créditos, haremos
una referencia a fallos donde se discuten aspectos relevantes en torno al cheque,
instrumento regulado en el DFL N° 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheque, que, aunque actualmente tiene un menor uso debido a la irrupción de
los medios digitales de pago, sigue siendo un instrumento utilizado, por lo que
es interesante hacer presente algunas precisiones que la jurisprudencia ha
señalado respecto a estos.
13
En cuanto al concepto de cheque, la jurisprudencia de la Corte7 ha señalado al
respecto que:
“…el legislador considera el cheque como una orden de pago
dada a un banco. Ahora bien, lo que caracteriza una orden es que la
persona a quien va dirigida debe cumplir lo que en ella se le
requiere, esto es, la autoridad de la persona o institución de la que
emana la orden compele al destinatario de ella a ejecutarla. Esto
último es lo que diferencia a la orden de una recomendación, un
consejo, una solicitud o una sugerencia. Por lo demás, el inciso 1°
del artículo 1° de la misma ley estatuye que la cuenta corriente
bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a
cumplir las órdenes de pago de otra persona -entre ellas
el cheque- hasta concurrencia de las cantidades de dinero
que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya
estipulado”.
Este fallo destaca el carácter de orden que tiene el cheque, lo que trae aparejado
que el banco, a su sola presentación, deberá proceder a cumplir con la entrega
de los fondos contra la cuenta corriente que figura en el cheque se presenta a
cobro. Es interesante el concepto de orden, puesto que el banco no puede
comenzar a discutir sobre el mérito del documento, bastando sólo verificaciones
de tipo formal pero no de fondo, y debiendo luego a proceder al pago del monto
señalado en esta orden.
Doctrina similar ha sido sostenida por la Corte en los fallos Roles 6923-2011,
de fecha del 26 de marzo del 2013, 6198-2012, del 22 de abril del 2013. En este
último fallo la Corte señaló:
“(…) de conformidad con lo estatuido en el inciso 1º del artículo 10
del D.F.L 707, el cheque es una orden escrita y girada contra un
banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los
fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente, y que si
bien en el cheque deben consignarse las menciones contempladas en
el artículo 13 del citado cuerpo legal, lo cierto es que ni en su
artículo 11 ni en ninguna de sus demás disposiciones, se exige que el
lleno de los cheques deba efectuarse en un solo acto, y a contrario
sensu, es dable admitir que tal operación puede hacerse en actos
posteriores, específicamente al momento de ser entregados en pago o
en comisión de cobranza, evidentemente que firmados, desde un
primer momento, por el titular de la correspondiente cuenta
corriente o alguien que actúe por él”.
En relación al protesto del cheque, este fallo señala que:
“El protesto del cheque como acto que da testimonio de que el
documento no fue pagado por el banco librado, es efectivamente un
acto solemne, por cuanto la ley exige ciertas formalidades para su
validez. Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 33 del
D.F.L. 707, los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago,
7
Fallo de la Corte Suprema, Rol Nº 971-2010, de fecha 14 de julio del 2011.
14
aunque los motivos de esa falta de pago pueden ser variables, y el
protesto debe estamparse en el dorso del cheque, al tiempo de la
negativa de pago, expresándose la causal, la fecha y la hora, con la
firma del librado, sin que sea necesaria la intervención de un
Ministro de Fe, de lo que se sigue que no existe limitación alguna a
efectos de consignar una o más causas de protesto. El mérito
ejecutivo que se reconoce al cheque, esta condicionado a que se
notifique judicialmente el protesto al deudor y no se tache de falsa la
firma estampada en el mismo ni se consignen fondos para responder
de su pago, dentro del plazo legal”.
Como bien señala la Corte, el único motivo que justifica el protesto de un
cheque, cumpliendo las formalidades pertinentes para este trámite, es la falta de
pago. Esto ha quedado aún más claro con lo sentenciado en fallo Rol 2386-
2012, de fecha 15 de junio del 2012, donde se estableció que:
“(…) el único motivo legal que justifica el protesto de un cheque es
la falta de pago, la cual el banco librado puede justificar en
situaciones de disímil origen, algunas, de responsabilidad del
librador, que eventualmente podrán traer aparejado también un
compromiso penal y, otras, que lejos de ello, se explicarán en
razones meramente formales, no obstante lo cual, todas ellas
permitirán al legítimo tenedor del documento poner en conocimiento
del obligado al pago el protesto de que se trate, con la finalidad de
otorgarle, en definitiva, mérito ejecutivo, en la eventualidad de que
dicha gestión preparatoria sea promovida eficazmente”.
15
Conclusiones
Atendido el objetivo del presente trabajo, cual es exponer notas sobre la
jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en nuestra área, y lo previamente
desarrollado, es posible arribar a un conjunto de conclusiones, a saber:
1.- La Corte Suprema, en materia de quiebras, (i) ha continuado con la visión
procedimental que, a su juicio, recogería nuestro ordenamiento jurídico; (ii)
respecto a la cesación de pagos acoge la tesis amplia o moderna, indicando que
las causales legales o hechos reveladores son de derecho estricto; y, por último,
(iii) ha señalado que la inhibitoria de quiebra sigue un criterio objetivo,
consistente en la exigencia de una presentación efectiva de bienes. Estos
tópicos los expone en fallos fundados en buenas síntesis doctrinales y
jurisprudenciales que permiten su utilización como buenos materiales
didácticos para nuestras clases.
2.- En materia de títulos de créditos ha precisado que la abstracción que los
caracteriza no es absoluta, dado que la inoponibilidad es un efecto que surgiría
con posterioridad a la circulación del respectivo título.
3.- Hace presente la actual dispersión normativa en materia de títulos de
crédito, situación que, a mi juicio, urge de una actuación legislativa que venga a
sistematizar en un cuerpo legal orgánico, a lo menos, los principios y normas
básicas de esta área del Derecho Comercial.
4.- La Corte Suprema expone que la factura tendría una doble naturaleza: como
un documento de “evidente naturaleza tributaria” y, a la vez, un título de
crédito, de cumplir con las formas que exige la ley.
5.- Nuestro máximo tribunal reitera su doctrina conforme la cual la gestión
preparatoria de notificación judicial de la cuarta copia de una factura, y su
posterior juicio, constituyen una unidad procesal, a lo que no obsta el hecho
que, materialmente, existan cuadernos distintos. Ello lleva a concluir que la
notificación personal sería exigible sólo en la etapa preparatoria, conforme se
desprende del artículo 100 de la Ley N° 18.092. De esta manera, el hecho
interruptivo de la prescripción sería dicha notificación.
6.- De igual manera, esta jurisprudencia reconoce la autonomía conceptual y
material del factoring, como que, atendida su naturaleza, deberá serle aplicable
las normas sobre publicidad para la cesión de créditos, a fin de “cautelar la
adecuada y transparente” transferencia de los títulos.
7.- Precisa que, atendido el principio de especialidad, el cobro judicial de un
pagaré no interrumpe la prescripción del avalista.
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8.- Se señala que el mandato de prórroga sólo podrá ser ejercido dentro del
plazo de cumplimiento del respectivo título, por cuanto aceptar una solución
distinta implicaría aceptar un mandato en perjuicio del mandante, cuestión
prohibida legalmente, permitiendo que pueda ejercerlo a su pleno arbitrio, lo
cual atenta, además, contra el orden público.
9.- Por último, se precisa respecto del cheque: (i) su carácter de orden al banco,
lo cual es, a mi juicio, un trascendental elemento interpretativo para resolver
conflictos y sistematizar las normas a su respecto; (ii) que la ley no exige que
su “lleno” acontezca en un solo acto, así, es perfectamente lícito aceptar que
ello se realice en diversos momentos; y (iii) que su protesto es un acto solemne
que sólo puede ser motivado por su falta de pago.