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LAS COMFORT LETTER – CARTAS DE PATROCINIO

Por Luis Alberto Aninat Urrejola

Introducción (1) (1)Trabajo realizado en conjunto con Cristóbal Valenzuela

Las comfort letters o cartas de patrocinio son una forma de garantía propia de las relaciones
comerciales habidas en el contexto de los usos bancarios, estrechamente relacionados con
el financiamiento de grupos empresariales; es decir, en los términos del art. 96 de la ley
18.045, un conjunto de sociedades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad,
administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la administración
económica o financiera, de sus integrantes está guiada por intereses comunes del grupo o
subordinada a estos o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les
otorgan. Y, uno podría agregar, en las que unas se benefician de la solvencia, reputación y
confianza del mercado en las otras.
A continuación haremos un análisis de la naturaleza jurídica, clasificaciones, requisitos y
efectos de las comfort letter o cartas de patrocinio en el derecho chileno.

1. Concepto
Así, las cartas de patrocinio han sido definidas como (i) declaraciones escritas, emitidas
generalmente por la sociedad matriz a través de la cual se pretende asegurar el buen
resultado de la operación bancaria de una sociedad filial; o bien (ii) como cartas
emitidas por el o los accionistas de una sociedad a través de la cual se suscribe un
compromiso para mantener ciertas condiciones de la sociedad que han sido tenidas a la
vista para la conclusión de una operación de financiamiento, tales como la participación
accionaria, la dirección de la sociedad, o el compromiso de apoyo financiero a la
deudora.

La carta de patrocinio como garantía, por tanto, presenta un carácter trilateral, al
intervenir tres partes: (i) el deudor o beneficiario (generalmente, sociedad filial); (ii) el
acreedor (generalmente, entidad de crédito), y (iii) el emisor o patrocinador
(generalmente sociedad matriz), que en virtud de su prestigio y solvencia, asume el
papel de garante en la relación con el acreedor (2).
La doctrina española ha señalado que el patrocinador asume una obligación de resultado
con el acreedor, garantizando -más que el cumplimiento exacto de la obligación del
deudor- la indemnidad patrimonial del acreedor.
Porque, cuando un patrocinador emite una carta de patrocinio, si bien puede en ciertos
casos asumir obligaciones jurídicamente exigibles, en la base de esta forma de garantía
mercantil está el compromiso reputacional del emisor, que (i) declara conocer o estar
conforme –de allí su nombre- con la operación y, eventualmente, (ii) se obliga a
mantener ciertas condiciones de su relación con el deudor que comprometen su
prestigio y crédito comercial.

2. Origen y Función.

El uso de las cartas de patrocinio se encuentra, como decíamos, en las prácticas
bancarias, se remonta a las décadas 50 y 60 del siglo XX y ha ido adquiriendo cada vez
mayor relevancia.
En la actualidad, por parte de los bancos o acreedores financieros generalmente suelen
aconsejar su utilización cuando (i) el deudor es una empresa bien calificada desde el
punto de vista del riesgo pero existen dudas acerca de la continuidad de algunas
variables, por ejemplo su administración, la participación accionaria de algún
accionista, su volumen de negocios, etc.; y (ii) cuando la viabilidad de la empresa
deudora depende en gran medida del apoyo que le sigan prestando sus socios u otras
entidades del grupo empresarial al que pertenezca, si es el caso.

Y, por parte del deudor y del emisor, es un instrumento que presenta ventajas porque
(i) permite no sobrecargar el pasivo de la sociedad emisora ya que la emisión de la
carta de patrocinio no queda reflejada en sus documentos contables; o (ii) porque en
algunas jurisdicciones permite evitar la aplicación de disposiciones fiscales que gravan
la circulación de capital entre sociedades de un mismo grupo (3) ; y (iii) también permiten
salvar los inconvenientes que en algunos sistemas jurídicos vienen impuestos por la
normativa las sociedades en relación a la prestación de garantías y créditos entre
sociedades relacionadas.

3. Características. Indeterminación.
Así entonces, nos encontramos frente a una garantía personal que afecta o grava la
reputación y crédito comercial del garante y que satisface al acreedor en atención a su
prestigio y las relaciones de confianza que mantiene con él, sea una sociedad matriz, un
accionista controlador u otro que pueda contribuir a que una operación de
financiamiento concluya en los términos previstos, por la vía de comprometer el
mantenimiento de ciertas variables financieras o administrativas y, sólo en algunos
casos, prestaciones más directamente vinculadas con el pago de la obligación financiera
del deudor.
De allí que una característica particularmente distintiva de las cartas de patrocinio -y
que amerita que hayan sido incluidas justamente en este seminario sobre calificación e
interpretación de estipulaciones mercantiles- es que tienen un componente importante
de indeterminación, de una cierta ambigüedad de su objeto y contenido.
Esta ambigüedad no es fruto del descuido de quien las emite o las acepta, sino que, por
el contrario, es buscada deliberadamente por ellos.
Por el contrario, el emisor de la carta de patrocinio la elige por la indeterminación de
sus efectos jurídicos derivados de la carta de patrocinio, en el sentido que goza de la
ventaja de un margen de tiempo para determinar con el acreedor el carácter de su
obligación.
Por su parte, el acreedor también utiliza en su favor la falta de certeza en torno al
carácter de la obligación asumida por el emisor de la carta de patrocinio, en la medida
que eventualmente podrá reclamar una indemnidad patrimonial, que en ocasiones puede
ser más conveniente que el cumplimiento de la obligación del deudor (4).

4. Requisitos.
En el contexto de la indeterminación y cierta ambigüedad en su contenido que
presentan las comfort letters, los requisitos que en la práctica comercial y bancaria
generalmente se exigen para producir sus efectos indemnizatorios, son mínimos y
consisten básicamente en que (i) la identificación precisa de la persona o entidad que
asume la responsabilidad de mantener las condiciones financieras, de propiedad o
administración en el deudor o de prestarle apoyo financiero en ciertas circunstancias,
sin constituir por ello una fianza propiamente tal, sino de una forma aceptable para el
acreedor en atención a su relación de confianza con el patrocinador; (ii) que en la carta
se hayan cumplido ciertas solemnidades que garanticen la veracidad de las
declaraciones; y, finalmente, (iii) dado el carácter recepticio de esta declaración
unilateral de voluntad, requiere que el compromiso del patrocinador resulte aceptado
por el acreedor en orden a la realización de la operación proyectada. Aceptación que
conforme a la naturaleza de la figura, no tiene carácter formal o expreso, pudiendo ser
tácita o presunta, particularmente inferida de la relación de causalidad entre la emisión
de la carta de patrocinio y la realización de la operación de financiación que la motiva (5).

5. Calificación y Efectos.
Cumplidos esos requisitos mínimos, el contenido y alcance de las comfort letters y su
carácter vinculante o no, va a depender de la calificación e interpretación que se le dé,
porque la falta de tipicidad de estos instrumentos -como es habitual en el ámbito
bancario- dificulta su encuadre dogmático.
En general la doctrina comprada las ha entendido como un “negocio de garantía
indemnizatoria o de indemnidad patrimonial alternativo a la fianza, el aval o la boleta
bancaria de garantía, cuyos efectos dependerán de si se les considera en una de dos
categorías; (i) cartas débiles o no vinculantes o (ii) cartas fuertes o vinculantes.”
(i) Las cartas débiles sólo contienen declaraciones dirigidas a comunicar al acreedor
que (a) el patrocinante conoce la existencia del crédito que se concede al deudor y que
(b) manifiesta su conformidad con tal operación; y (c) además, para zanjar cualquier
duda sobre su obligatoriedad, habitualmente contienen una estipulación en cuanto a que
el patrocinante no se convierte en garante de la obligación contraída por el deudor.
Es decir, el emisor se manifiesta dispuesto a no desconocer la operación si se produjera
una dificultad en su ejecución, pero sólo como una obligación moral sujeta a la
confianza que existe entre las partes, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que su
incumplimiento pueda acarrear para el emisor derivadas de la frustración de la
confianza del acreedor.
(ii) Las cartas fuertes, en cambio, incluyen declaraciones dirigidas a asegurar al
acreedor (a) la permanencia de ciertas circunstancias que fueron consideradas
relevantes al momento de conceder el crédito, y (b) deberes de prestación que
habitualmente consisten en obligaciones de hacer.
Dichas obligaciones comportan una garantía personal atípica, distinta de las
obligaciones que existen entre el acreedor y el fiador.
En primer lugar, porque el patrocinador no queda obligado a ejecutar en favor del
acreedor una prestación idéntica a aquélla que adeuda el deudor principal o
patrocinado, sino otra de distinta naturaleza y contenido que consisten en prestaciones
de indemnidad patrimonial respecto del buen fin o resultado de la operación financiera
proyectada a cargo del acreedor.
En segundo lugar, porque este cambio en el objeto u obligación garantizada también
comporta una clara modificación de la obligación del fiador en relación con su
accesibilidad y subsidiaridad.
En suma, la doctrina mayoritaria en el derecho comparado ha reconocido juridicidad a
las cartas fuertes, y, en cambio, respecto de las cartas débiles las ha considerado como
“meros pactos entre caballeros”.
Aunque, esta tendencia también ha evolucionado y merecido ciertas calificaciones. En
Italia, por ejemplo, se considera que las cartas que solo contienen compromisos
extrajurídicos o morales serían la excepción y que, en términos generales, las
declaraciones que incorporan las cartas de patrocinio se producen en el plano jurídico,
de tal manera que cuando no aparezca una voluntad distinta, la relación entre
patrocinador y destinatario habrá de entenderse como perteneciente a la esfera del
Derecho (6). Así, actualmente la doctrina italiana –respaldada por su jurisprudencia-
entiende de forma mayoritaria que lo que habrá de demostrarse es la voluntad de
constituir una mera relación de cortesía entre las partes, y no lo contrario (7) .
Y una postura mayoritaria de la doctrina española, señala que la falsedad de aquellas
declaraciones contenidas en una carta de patrocinio permitiría exigir una
responsabilidad extracontractual de su emisor.

6. Fuente de la Obligación.
Se acepta, entonces, que en determinadas circunstancias, la emisión de una carta de
patrocinio puede tener el carácter vinculante y generar obligaciones en un régimen
propio para el emisor o patrocinador.
Se discute, sin embargo, dónde radica la fuente de dicha obligación. Se ha sostenido desde que el fundamento obligatorio se encuentra en que constituyen
una aceptación de una propuesta de financiamiento del acreedor y, por tanto, tendrían
un carácter bilateral, hasta que se trata de un hecho voluntario del patrocinante.
Esta última es la posición que ha adoptado la Corte Suprema, que en una sentencia del
año 2011, resolvió que la fuente de la obligación para el patrocinador de una confort
letter se encuentra en que ella reviste el carácter de un hecho voluntario en los términos
del art. 1437 del CC que cumple con los requisitos exigidos del art. 1445 del mismo
código, es decir, una declaración unilateral de voluntad hecha con la potencialidad de
obligar al declarante.
Sobre el particular, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación sostuvo
que “el contenido de la carta en análisis se encuadra en un sentido amplio en el
concepto de hecho voluntario a que se refiere el art. 1.437 del CC y que reúne los
requisitos del art. 1445 del mismo código,(…) Se trata de una obligación determinada,
asumida por los suscribientes a raíz del incumplimiento de ciertas conductas u
obligaciones que se detallan, manifestada con un objetivo específico y concreto: el
pago bajo ciertas condiciones de la deuda de un terceros, que conforme al instrumento,
si bien se refiere a una persona jurídica diversa y que no comparece al acto, se
encuentra vinculada con una de las demandas por lasos societarios que las llevó a
adquirir las obligaciones de que se trata”.
Y luego intentó una cierta calificación de la carta sub lite, señalando que “no puede
dejar de advertirse en la actualidad la existencia de un sinnúmero de operaciones
mercantiles que escapan a la teoría clásica de los contratos que pretenden afianzar o
reforzar comercialmente una operación, con la finalidad, entre tantas, de contribuir al
mejor posicionamiento de una parte ante la otra y que de acuerdo a su destino podrán
contener estipulaciones con carácter vinculantes (…)”.

7. Las cartas de patrocinio y su encuadramiento dogmático en ciertas
instituciones típicas
– Las cartas de patrocinio y la fianza.

La fianza es la garantía personal por excelencia, y se encuentra definida en el artículo
2335 del Código Civil (8).

En el derecho español se ha sostenido que toda declaración contenida en una carta de
patrocinio de la que no resulte claramente una voluntad de obligarse por parte del
patrocinador, se debe interpretar privada de efectos obligatorios, por aplicación del
artículo 1827 del Código Civil Español – equivalente al artículo 2347 de nuestro
Código Civil-, que establece que la fianza no se presume. Por el contrario, y siguiendo
el mismo principio, se dice que las declaraciones fuertes deben ser interpretadas como
compromiso.
Una idea similar exponen Ulrich Drobnig e igualmente Anne Walace, en cuanto a que,
para crear un vínculo jurídico, estas cartas deben contener una fianza.
La vinculación jurídica de esta clase de cartas no viene dada por su consideración en sí
mismas, sino por la fianza que portan, solución que es evidente y lógica. Sin embargo,
si se analiza la estructura de ambas modalidades de garantía, se concluye que su
equiparación no resulta posible; si bien ambas están destinadas a desempeñar una
función socioeconómica análoga, se trata de instrumentos jurídicamente diferentes.
El primer argumento que puede llevar a concluir que una carta de patrocinio puede
constituir verdaderamente una fianza, es la interpretación que se le ha dado al artículo
2347 del CC. Es cierto que la fórmula empleada por el legislador en esta norma
importa la prohibición que el consentimiento del fiador sea prestado tácitamente,
exigiéndose que la voluntad de obligarse como tal se manifieste expresamente, por el
peligro patrimonial que la fianza trae para el constituyente. Sin embargo, se ha
entendido que basta para cumplir esa exigencia con que se exprese una voluntad de
afianzar sin que queden dudas al respecto, no siendo necesario el empleo de frases
sacramentales.

Pero que ello sea así, nada indica respecto de la carta de patrocinio. Si las partes han
recurrido a ella para garantizar una obligación, atribuir a su voluntad otro significado
por medio de una reconducción hacia la figura central de las garantías personales
importa un flagrante desconocimiento de ese propósito: el deseo de las partes no es
otorgar una fianza, porque así lo habrían dicho. Su propósito es obviar determinados
aspectos y consecuencias que son esenciales a dicha forma de garantía.
Existe otra gran diferencia entre ambas garantías; mientras el fiador en la fianza se
compromete a hacerse cargo de la obligación del deudor principal en caso de
incumplimiento de este, en la carta de patrocinio el patrocinador no se compromete a
cumplir en lugar del patrocinado, sino que se obliga a ciertos deberes que están
encaminados a conseguir que el deudor cumpla (9). Así pues, la obligación que asume el
patrocinador puede adoptar un contenido muy diverso, pero sin que de ello se pueda
deducir que asume una obligación de reembolso subsidiaria. Por tal razón, en la
ejecución de una carta de patrocinio, el patrocinador no paga una deuda ajena, sino que
da cumplimiento a una que le es propia.
Por otro lado, existe también la diferencia en el contenido y dirección de las
obligaciones a que dan lugar ambas garantías. En la fianza, la obligación de fiador es
siempre de dar, y está dirigida al acreedor, mientras que en la carta de patrocinio puede
generar obligaciones de hacer o no hacer no dirigidas necesariamente hacia aquel (10).
En conclusión, si el acreedor aceptó el otorgamiento de una carta de patrocinio en
garantía del crédito que concedía y el deudor gestiono que aquello ocurriera, es porque
ambos no quisieron constituir fianza, sino un instrumento distinto; más aún, quisieron
evitar la utilización de alguna garantía tradicional.

– Las cartas de patrocinio y la firma de favor en una letra de cambio.

La carta de patrocinio se aproxima a una firma de favor en una letra de cambio, porque
con la intervención del patrocinador en una determinada operación financiera como la que acaece con la emisión de la carta, lo que realmente se produce es el aumento en el
crédito de una persona. Dicha finalidad se consigue a través de la recomendación que
ha hecho el patrocinador frente al acreedor, sin que ello importe, al mismo tiempo, la
prestación de una garantía.

-Las cartas de patrocinio y la estipulación a favor de otro.

Se podría pensar que la carta de patrocinio de lugar a un contrato a favor de un tercero,
porque del acuerdo del patrocinador y el acreedor resulta beneficiado el deudor, que es
un tercero en esa relación. La atención se centra, pues, en ciertos aspectos externos de
la relación de la relación de garantía, que parece prestada “a favor de un tercero”.
Sin embargo, esta conclusión no puede ser admitida, por varias razones. En primer
lugar, porque a través de dicha afirmación se diluye el carácter esencial que tiene la
carta de patrocinio, cual es garantizar (en sentido amplio) una obligación. Este
propósito que está detrás de estos instrumentos tiene alcances bastante más amplios
que el de un simple acto de liberalidad a favor de un tercero distinto de los
contratantes, que lo que ocurre generalmente en la estipulación a favor de otro. En
segundo lugar, el beneficiado con la carta no es solo el deudor que ve que gracias a ella
se le otorga el crédito, sino el acreedor, que a través de aquélla busca una cierta
seguridad de que el crédito que está concediendo será restituido en su oportunidad, y el
propio patrocinador, por la indeterminación de su eficacia que tiene esta figura. Por
último, la aceptación que se exige para que el derecho se radique en el patrimonio del
tercero y pueda ser ejercido por éste, también está ausente en las cartas de patrocinio,
por cuanto es absurdo suponer que el deudor debe aceptar el crédito cuando él es el
primer interesado en que éste le sea otorgado y para ello realiza las gestiones que
concluyen en el otorgamiento de la carta.
Por estas razones, más que una estipulación a favor de otro, en un supuesto como el
indicado lo que realmente existe es un mandato de crédito (11).

8. Jurisprudencia.

El más claro y comprensivo ejemplo jurisprudencial sobre esta materia se encuentra
entre nosotros en el juicio iniciado por Banco Bice que interpuso demanda ordinaria de
cobro de pesos en contra de las sociedades Inmobiliaria e Inversiones Pellín Limitada,
Inversiones Las Cepas Limitada, Inversiones Los Notros Limitada, Inversiones La
Espalderas Limitada y Vergara Rourke y Compañía Limitada para se le condonase a
cada una de ellas a pagar las deudas directas e indirectas a que se encontraba obligada
la Sociedad de Inversiones Villarrica Limitada (12).

El banco funda su demanda en la suscripción de una carta del 18 de octubre de 1996,
por la cual las demandadas se obligaron a pagar, en caso de incumplimiento de las
obligaciones y compromisos que dicho instrumento contenía, todas las deudas directas
e indirectas que la Sociedad de Inversiones Villarica Limitada mantuviese con aquella
institución. Sucedió que se infringieron los compromisos previstos en el N° 4 y 8 de la
referida carta, que consistían en que la sociedad singularizada no cedería ni enajenaría
sin previo aviso al banco los activos fijos o financieros que representasen más del 50%
del activo total. En los meses de mayo y julio de 1998, Inversiones Villarrica había
enajenado sus activos en esa proporción, de lo que se dio cuenta al banco el 31 de julio
de ese año.
Al contestar la demanda, Inversiones Las Espalderas solicitó su íntegro rechazo, dado
que no existía título válido que permitiese la condena de las sociedades demandadas.
En su parecer, aquel que invocaba el banco demandante era una simple declaración
unilateral de voluntad, que no daba cuenta de la existencia de un acuerdo previo entre
las distintas partes, esto es, entre los declarantes y el banco y, en consecuencia, no
generaba obligaciones para ninguna de ellas. Argumentaba que el banco demandante
no podía pretender que se reconociesen efectos jurídicos al documento en cuestión,
porque este carecía de causa, al no existir reciprocidad entre las prestaciones de las
partes, sin que se pudiese considerar que ella daba cuenta de una mera liberalidad, dado que de ser así el acto transformaría en una donación, sin cumplir con las exigencias que
la ley impone para estas.
La Corte Suprema señaló que la carta en análisis se encuadra, en un sentido amplio,
dentro del concepto de hecho voluntaria a que se refiere el artículo 1437 del Código de
Bello y que reúne los requisitos del artículo 1445 del Código Civil. Se trata de una
obligación determinada, asumida por los suscribientes a raíz del incumplimiento de
ciertas conductas u obligaciones que se detallan, manifestada con un objetivo
específico y concreto, el pago bajo ciertos condiciones de la deuda de un tercero, que
conforme al instrumento, si bien se refiere a una persona jurídica diversa y que no
comparece al acto, se encuentra vinculada con cada una de las demandadas por lazos
societarios que las llevó a adquirir las obligaciones de que se trata. No puede en ningún
caso sostenerse al tenor de la redacción de la carta mencionada, que se trata de una
declaración simplemente moral o de buena voluntad, que no impone obligación alguna
para sus suscribientes (…).
Del fallo se concluye, que sin importar si se trata de cartas “fuertes” o “débiles” ellas
comportan siempre el carácter de un negocio jurídico de garantía, por el cual una
persona (el patrocinador), para estimular una iniciativa de otra (el acreedor), asume,
con o sin compensación, todo o parte del riesgo relacionado con ella, dentro de los
contornos de un instrumento variable por naturaleza. De este modo, el punto de
convergencia entre ambas clases de cartas se sitúa en la finalidad esencialmente
indemnizatoria que poseen, siendo el título de dicha responsabilidad el que dependerá
de la clase de carta de que se trate.

9. Conclusiones.
1.- Las cartas de patrocinio o comfort letter deben ser concebidas como un negocio
jurídico de garantía con finalidad indemnizatoria. La forma en que el riesgo en ellas
envuelto es finalmente asumido por el patrocinador será algo que se discutirá luego de
interpretar, integrar y calificar la carta.
2.- Si bien en las cartas “débiles” existe cierto consenso en cuanto a que deben ser
consideradas como meros acuerdos morales, sujetos a la confianza que existe entre las
partes, la eventual responsabilidad del patrocinador deriva precisamente de la
frustración de esa confianza.
3.- Respecto de las cartas “fuertes”, se han intentado los más variados encuadres
dogmaticos para circunscribirlas dentro de categorías ya existentes (por ejemplo, oferta
contractual, la escrituración de compromisos previos, contrato marco, confianza,
contrato de garantía, mandato de crédito, relaciones de colaboración empresarial, carta
de recomendación, firma de favor, garantía a primer requerimiento, promesa de hecho
ajeno, estipulación a favor de otro, expromisión, obligación de hacer, cláusula penal,
caución juratoria). Pese a estos esfuerzos, ninguna de estas soluciones es aceptable,
porque eliminan la especificidad que las cartas de patrocinio poseen dentro del elenco
de las garantías, y sustraen la funcionalidad que ellas portan y que las hace apetecibles
en sí como forma de resguardo para el acreedor, a pesar de su ambigüedad.
4.- Por estas razones, y sin importar si se trata de cartas “fuertes” o “débiles “, ellas
comportan siempre el carácter de un negocio jurídico de garantía, por el cual una
persona (el patrocinador), para estimular una iniciativa de otra (el acreedor), asume, con
o sin compensación, todo o parte del riesgo relacionado a ella, dentro de los contornos
de un instrumento variable por naturaleza. De este modo, el punto de convergencia
entre ambas clases de cartas se sitúa en la finalidad esencialmente indemnizatoria que
poseen, siendo el titulo de dicha responsabilidad el que dependerá de la clase de carta
de que se trate.

(2)Infante Ruiz, F.J., Las garantías personales y su causa, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 47.

(3)Eva María Domínguez Pérez. “Problemática de las cartas de patrocinio. Cometarios a algunos recientes pronunciamientos jurisprudenciales.” pág. 7

(4)Ídem, pág. 8.
(5)“Anuario de Derecho Civil. Derecho Mercantil. Carta de patrocinio”. pág. 343.

(6)Las Cartas de Patrocinio y la cuestionada Juridiciadad de las Cartas Débiles. Mónica Fuentes Navarro. P.270.
(7)Una evolución semejante se ha dado en España, donde algunos han señalado que la naturaleza jurídica de las “cartas débiles” sería semejante a la del contrato de mandato de crédito o bien que serían vinculantes basadas en normas de responsabilidad extracontractual.

(8)La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

(9)Esta diferencia también aplica para el caso de la solidaridad.

(10)Mismo comentario que pie de página anterior.

(11)El mandato de crédito es una figura atípica en el derecho chileno, pero de consagración legal en otros países. A través del mandato de crédito, una persona (el garante) encarga a otra (el acreedor), por vía de mandato o comisión, que conceda crédito a un tercero (el deudor). Su objetivo es, pues, la obtención de crédito para un tercero.

(12)El juicio se tramitó ante el 21 Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol N° 5489-2009.

Bibliografia
“The Law of contracts. Intention to create legal relations”
“How comforting is a comfort letter?” by Shawn Goldmintz.
“Las cartas de patrocinio” de Manuel María Sánchez Álvarez.
“Anuario de Derecho Civil. Derecho Mercantil. Carta de patrocinio”
“Problemática de las cartas de patrocinio. Cometarios a algunos recientes
pronunciamientos jurisprudenciales.” De Eva María Domínguez Pérez.
“Las cartas de patrocinio y la cuestionada juridicidad de las cartas débiles”. De
Mónica Fuentes Navarro.

NUEVO SISTEMA DE TRANSMISIÓN ELÉCTRICA

Minuta Contenido General
Ley 20.936

El 11 de julio pasado fue promulgada la Ley 20.936, que establece un nuevo sistema de Transmisión Eléctrica y crea un organismo Coordinador independiente del sistema eléctrico nacional.

Esta nueva norma establece una serie de cambios relevantes que, aunque enfocados en Transmisión, tienen efectos en diversos aspectos del mercado y sistemaeléctrico.

A continuación, presentamos un resumen de las principales reformas introducidas por esta Ley.

Nuevo Coordinador (72-1 a 72-16 y 212-1 a 212-13)

Se crea un nuevo organismo que reemplazará a los actuales CDEC. El nuevo Coordinador,
tendrá similares mismas funciones que los actuales CDEC, aunque la ley introduce
algunos cambios relevantes:

  • Nuevas potestades en relación a servicios complementarios.
  • Monitoreo de la libre competencia en el mercado eléctrico.
  • Implementación de Sistemas de Información pública, con las principales características técnicas y económicas de las instalaciones sujetas a coordinación.
  • Mayores facultades en el monitoreo de la cadena de pagos de las transferencias económicas sujetas a coordinación.
  • Responsabilidad en la coordinación de los intercambios internacionales de energía.
  • Deber de comunicar a la SEC las instalaciones sujetas a coordinación que no cumplan con la normativa técnica.
  • Financiamiento por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Compensaciones por indisponibilidad de suministro (72-20)

Las indisponibilidades de suministro a usuarios finales que no estén autorizadas y que se encuentren fuera de los estándares que definan las Normas Técnicas, darán lugar a compensaciones a los usuarios.

La compensación aplicará tanto para clientes finales como regulados, estableciéndose una regulación diferente para cada caso.

Nueva Normativa Técnica para el funcionamiento de los sistemas eléctricos (72-19)

La CNE tendrá el deber de analizar permanentemente los requerimientos normativos del sistema eléctrico. En este contexto, la CNE podrá dictar, mediante resolución exenta, las normas técnicas que rijan los aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento de dicho sector.

Las normas técnicas se dictarán conforme a un plan de trabajo anual, y en procedimientos
públicos y participativos.

Potestad Presidencial para dictar Decretos de Emergencia Económica (72-21)

La Ley faculta al Presidente de la República, previo informe del Ministerio de Energía, para dictar un decreto de emergencia energética. Estos decretos podrán establecer medidas que impliquen la flexibilización de las normas sobre calidad y seguridad de servicio y la disposición del mejor uso de cualquier instalación coordinada.

Definición de Sistemas de Transmisión (74 a 77)

Se establecen definiciones generales de Transmisión Nacional, para Polos de Desarrollo, Dedicados, y Zonal.

En términos generales, pero con los cambios relevantes introducidos por la nueva legislación, la definición de Transmisión Nacional aborda el actual concepto de Transmisión Troncal, Transmisión Zonal se refiere a lo que hoy se entiende por Subtransmisión y Transmisión Dedicada se refiere a lo que hoy se entiende por Líneas Adicionales.

Finalmente, destaca la introducción del concepto de Sistema de Transmisión para Polos de Desarrollo, que se constituye por las líneas y subestaciones eléctricas, destinadas a transportar la energía producida por medios de generación ubicados en un mismo polo, hacia el sistema de transmisión, con miras a un uso eficiente del territorio.

Acceso abierto (79 y 80)

Conforme a la nueva Ley, el Acceso Abierto se traduce en que las instalaciones de los sistemas de transmisión del sistema eléctrico se encuentran sujetas a este régimen, pudiendo ser utilizadas por terceros, bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias.

No podrá negarse el acceso al servicio de transporte o transmisión a ningún interesado por motivos de capacidad técnica. Además, se establecen los deberes de (i) efectuar todas las obras necesarias para la conexión y (ii) dar facilidades necesarias para que los terceros ejecuten las obras que deban realizarse y accedan en tiempo y forma a las correspondientes instalaciones.

La autorización de conexión será emitida por el Coordinador, lo que puede ser sujeto a controversia ante el Panel de Expertos por el titular de las instalaciones.

Finalmente, la fiscalización del cumplimiento con el acceso abierto corresponderá a la SEC.

Planificación Energética (83 a 86)

Se dispone la realización de un proceso de planificación energética, conforme a planes quinquenales elaborados por el Ministerio de Energía, y para un horizonte temporal de, a lo menos, 30 años. Esto se fijará por Decreto de Planificación Energética, definiéndose en este acto los escenarios energéticos posibles para el largo plazo.

La Ley deja al Reglamento la definición de los alcances, obligatoriedad y otros detalles normativos relativos a este punto, lo que hace importante participar en la discusión de esa normativa.

Polos de Desarrollo (85)

Uno de los puntos debatidos hasta el final de la tramitación legislativa, fue la definición de los Polos de Desarrollo. El texto final determina que estos son aquellas zonas territorialmente identificables en el país, ubicadas en las regiones en las que se emplaza el Sistema Eléctrico Nacional, donde existen recursos para la producción de energía eléctrica proveniente de energías renovables, cuyo aprovechamiento, utilizando un único sistema de transmisión, resulta de interés público por ser eficiente económicamente para el suministro eléctrico, debiendo cumplir con la legislación ambiental y de ordenamiento territorial. La identificación de estas zonas tendrá en cuenta lo establecido en el art. 150 bis LGSE, referido al cumplimiento de las obligaciones ERNC.

Planificación de la Transmisión (87 y 91)

La CNE realizará cada año un proceso de planificación de la transmisión, considerando un horizonte temporal de 20 años. El proceso considerará las obras de expansión del sistema de transmisión nacional, polos de desarrollo, y transmisión zonal y dedicadas utilizadas por distribuidoras. Esta Planificación debe hacerse en consideración de la planificación energética de largo plazo definida en el art. 83 de la Ley.

Este proceso de Planificación podrá contar con participación ciudadana, lo que será definido en detalle por Reglamento.

Estudios de franja para la definición de trazados (92 a 94)

El trazado de las instalaciones de transmisión será definido por estudios de franjas, cuestión que será efectuada por el Ministerio de Energía, será objeto del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica conforme al párrafo 1° bis del Título II de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y, además, deberá contar con la aprobación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

Por Reglamento se definirán los detalles de este proceso, lo que hace importante tener una participación activa en la discusión normativa que efectúe la autoridad.

Los Estudios de franja se financiarán por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Calificación de las Instalaciones de los Sistemas de Transmisión (100)

La CNE definirá cada cuatro años la pertenencia de las líneas y subestaciones eléctricas a cada segmento del sistema de transmisión. En este proceso, la CNE deberá definir la desconexión de aquellas instalaciones que no sean necesarias para el sistema eléctrico, en consideración la Planificación de la Transmisión conforme al art. 87 de la Ley.

Cabe señalar que de este proceso podrán participar los usuarios e instituciones interesadas, haciendo las observaciones que estimen pertinentes al Informe Técnico de Calificación de Instalaciones. La CNE dictará el Informe definitivo, el que, en caso de divergencias, podrá ser sometido a discrepancia ante el Panel de Expertos.

Tarificación (102 a 113)

El valor anual de las instalaciones del sistema eléctrico, será determinado cada cuatro años por la CNE, en base al proceso de valorización que establece la Ley. El estudio de valorización será realizado mediante un proceso de licitación público, financiado por las empresas de transmisión nacional, zonal y sistemas para polos de desarrollo.

El nuevo procedimiento contempla la realización de audiencias públicas ante la CNE, participación ciudadana y la posibilidad de presentar discrepancia en contra del Informe Técnico final de valorizaciones ante el H. Panel de Expertos. Los detalles de lo anterior serán definidos por Reglamento, lo que hace importante tener parte en la discusión normativa de estas regulaciones.

Remuneración de la Transmisión (114)

La Ley dispone que las empresas propietarias de las instalaciones del sistema eléctrico, percibirán anualmente el valor anual de la transmisión por tramo correspondiente a cada uno de los segmentos del sistema. En el caso de la transmisión dedicada, deberán percibir de los clientes regulados la proporción correspondiente a dicho uso.

El Reglamento establecerá los mecanismos y procedimientos de reliquidación y ajuste de cargos por uso correspondiente, lo que hace importante participar en su discusión.

Panel de Expertos (211 a 212 y 212 – 13)

Entre los cambios relevantes, consideramos destacar:

  • Serán materia de discrepancia ante el H. Panel algunas de las nuevas regulaciones establecidas por la autoridad.
  • Si bien en la discusión legislativa se pretendió ampliar las causales por las cuales el Ministro de Energía podía declarar la inaplicabilidad de los Dictámenes del H. Panel de Expertos, finalmente esta facultad no se modificó salvo por el hecho que la resolución que declare la inaplicabilidad ahora está sujeta al trámite de toma de razón.
  • Financiamiento del Panel por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Régimen Transitorio

La Ley establece un complejo esquema de disposiciones transitorias. Las fechas de entrada en vigencia varían en cada caso, y se disponen artículos transitorios con efectos hasta el año 2034.

La Ley contempla reglas especiales relativas a; Normativa del Coordinador en cuanto a sus facultades y orgánica; La Planificación Energética conforme al art. 83 de la Ley; Vigencia de las normas tarifarias en los actuales sistemas de Subtransmisión y transmisión adicional; Obligaciones de informar a la CNE para empresas de transmisión zonal en relación a obras en construcción y propuesta de expansión de instalaciones; Inicio de los procesos de valorización de los sistemas de transmisión; Normativa de los servicios complementarios; Normativa relativa a las compensaciones por indisponibilidad de suministro; Dictación de los Reglamentos; Obligaciones de información para las empresas que operen instalaciones de transmisión al momento de la entrada en vigencia de la Ley; Valorización de los derechos relacionados con el uso de suelo, en relación a la realización de los procesos de Tarificación. La Ley considera además alternativas para la valorización de estos derechos; Obligación de remisión de contratos de uso de instalaciones del sistema eléctrico por parte de las empresas que las operen, a la CNE, la SEC y el respectivo CDEC; Normativa especial relativa al régimen de recaudación, pago y remuneración de la transmisión nacional.

Un gran número de los nuevos cambios legales requerirá la dictación de Reglamentos que regulen el detalle de la nueva normativa. Para ello, la CNE ha abierto la posibilidad de participar en la discusión de estos textos reglamentarios, instancia en la que como oficina nos encontramos participando.

Atentamente.
Equipo de Energía y Recursos Naturales Aninat Schwencke & Cia.
Nicolás Atkinson
Miguel Pelayo
Amaro Oróstica

[:es]

Departamento de Energía y Recursos Naturales
Nicolás Atkinson, socio
Miguel Pelayo, asociado
Amaro Oróstica, asociado

Minuta Contenido General
Ley 20.936

El 11 de julio de 2016 fue promulgada la Ley 20.936, que establece un nuevo sistema de Transmisión Eléctrica y crea un organismo Coordinador independiente del sistema eléctrico nacional.

Esta nueva norma establece una serie de cambios relevantes que, aunque enfocados en Transmisión, tienen efectos en diversos aspectos del mercado y sistemaeléctrico.

A continuación, presentamos un resumen de las principales reformas introducidas por esta Ley.

Nuevo Coordinador (72-1 a 72-16 y 212-1 a 212-13)

Se crea un nuevo organismo que reemplazará a los actuales CDEC. El nuevo Coordinador,
tendrá similares mismas funciones que los actuales CDEC, aunque la ley introduce
algunos cambios relevantes:

  • Nuevas potestades en relación a servicios complementarios.
  • Monitoreo de la libre competencia en el mercado eléctrico.
  • Implementación de Sistemas de Información pública, con las principales características técnicas y económicas de las instalaciones sujetas a coordinación.
  • Mayores facultades en el monitoreo de la cadena de pagos de las transferencias económicas sujetas a coordinación.
  • Responsabilidad en la coordinación de los intercambios internacionales de energía.
  • Deber de comunicar a la SEC las instalaciones sujetas a coordinación que no cumplan con la normativa técnica.
  • Financiamiento por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Compensaciones por indisponibilidad de suministro (72-20)

Las indisponibilidades de suministro a usuarios finales que no estén autorizadas y que se encuentren fuera de los estándares que definan las Normas Técnicas, darán lugar a compensaciones a los usuarios.

La compensación aplicará tanto para clientes finales como regulados, estableciéndose una regulación diferente para cada caso.

Nueva Normativa Técnica para el funcionamiento de los sistemas eléctricos (72-19)

La CNE tendrá el deber de analizar permanentemente los requerimientos normativos del sistema eléctrico. En este contexto, la CNE podrá dictar, mediante resolución exenta, las normas técnicas que rijan los aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento de dicho sector.

Las normas técnicas se dictarán conforme a un plan de trabajo anual, y en procedimientos
públicos y participativos.

Potestad Presidencial para dictar Decretos de Emergencia Económica (72-21)

La Ley faculta al Presidente de la República, previo informe del Ministerio de Energía, para dictar un decreto de emergencia energética. Estos decretos podrán establecer medidas que impliquen la flexibilización de las normas sobre calidad y seguridad de servicio y la disposición del mejor uso de cualquier instalación coordinada.

Definición de Sistemas de Transmisión (74 a 77)

Se establecen definiciones generales de Transmisión Nacional, para Polos de Desarrollo, Dedicados, y Zonal.

En términos generales, pero con los cambios relevantes introducidos por la nueva legislación, la definición de Transmisión Nacional aborda el actual concepto de Transmisión Troncal, Transmisión Zonal se refiere a lo que hoy se entiende por Subtransmisión y Transmisión Dedicada se refiere a lo que hoy se entiende por Líneas Adicionales.

Finalmente, destaca la introducción del concepto de Sistema de Transmisión para Polos de Desarrollo, que se constituye por las líneas y subestaciones eléctricas, destinadas a transportar la energía producida por medios de generación ubicados en un mismo polo, hacia el sistema de transmisión, con miras a un uso eficiente del territorio.

Acceso abierto (79 y 80)

Conforme a la nueva Ley, el Acceso Abierto se traduce en que las instalaciones de los sistemas de transmisión del sistema eléctrico se encuentran sujetas a este régimen, pudiendo ser utilizadas por terceros, bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias.

No podrá negarse el acceso al servicio de transporte o transmisión a ningún interesado por motivos de capacidad técnica. Además, se establecen los deberes de (i) efectuar todas las obras necesarias para la conexión y (ii) dar facilidades necesarias para que los terceros ejecuten las obras que deban realizarse y accedan en tiempo y forma a las correspondientes instalaciones.

La autorización de conexión será emitida por el Coordinador, lo que puede ser sujeto a controversia ante el Panel de Expertos por el titular de las instalaciones.

Finalmente, la fiscalización del cumplimiento con el acceso abierto corresponderá a la SEC.

Planificación Energética (83 a 86)

Se dispone la realización de un proceso de planificación energética, conforme a planes quinquenales elaborados por el Ministerio de Energía, y para un horizonte temporal de, a lo menos, 30 años. Esto se fijará por Decreto de Planificación Energética, definiéndose en este acto los escenarios energéticos posibles para el largo plazo.

La Ley deja al Reglamento la definición de los alcances, obligatoriedad y otros detalles normativos relativos a este punto, lo que hace importante participar en la discusión de esa normativa.

Polos de Desarrollo (85)

Uno de los puntos debatidos hasta el final de la tramitación legislativa, fue la definición de los Polos de Desarrollo. El texto final determina que estos son aquellas zonas territorialmente identificables en el país, ubicadas en las regiones en las que se emplaza el Sistema Eléctrico Nacional, donde existen recursos para la producción de energía eléctrica proveniente de energías renovables, cuyo aprovechamiento, utilizando un único sistema de transmisión, resulta de interés público por ser eficiente económicamente para el suministro eléctrico, debiendo cumplir con la legislación ambiental y de ordenamiento territorial. La identificación de estas zonas tendrá en cuenta lo establecido en el art. 150 bis LGSE, referido al cumplimiento de las obligaciones ERNC.

Planificación de la Transmisión (87 y 91)

La CNE realizará cada año un proceso de planificación de la transmisión, considerando un horizonte temporal de 20 años. El proceso considerará las obras de expansión del sistema de transmisión nacional, polos de desarrollo, y transmisión zonal y dedicadas utilizadas por distribuidoras. Esta Planificación debe hacerse en consideración de la planificación energética de largo plazo definida en el art. 83 de la Ley.

Este proceso de Planificación podrá contar con participación ciudadana, lo que será definido en detalle por Reglamento.

Estudios de franja para la definición de trazados (92 a 94)

El trazado de las instalaciones de transmisión será definido por estudios de franjas, cuestión que será efectuada por el Ministerio de Energía, será objeto del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica conforme al párrafo 1° bis del Título II de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y, además, deberá contar con la aprobación del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

Por Reglamento se definirán los detalles de este proceso, lo que hace importante tener una participación activa en la discusión normativa que efectúe la autoridad.

Los Estudios de franja se financiarán por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Calificación de las Instalaciones de los Sistemas de Transmisión (100)

La CNE definirá cada cuatro años la pertenencia de las líneas y subestaciones eléctricas a cada segmento del sistema de transmisión. En este proceso, la CNE deberá definir la desconexión de aquellas instalaciones que no sean necesarias para el sistema eléctrico, en consideración la Planificación de la Transmisión conforme al art. 87 de la Ley.

Cabe señalar que de este proceso podrán participar los usuarios e instituciones interesadas, haciendo las observaciones que estimen pertinentes al Informe Técnico de Calificación de Instalaciones. La CNE dictará el Informe definitivo, el que, en caso de divergencias, podrá ser sometido a discrepancia ante el Panel de Expertos.

Tarificación (102 a 113)

El valor anual de las instalaciones del sistema eléctrico, será determinado cada cuatro años por la CNE, en base al proceso de valorización que establece la Ley. El estudio de valorización será realizado mediante un proceso de licitación público, financiado por las empresas de transmisión nacional, zonal y sistemas para polos de desarrollo.

El nuevo procedimiento contempla la realización de audiencias públicas ante la CNE, participación ciudadana y la posibilidad de presentar discrepancia en contra del Informe Técnico final de valorizaciones ante el H. Panel de Expertos. Los detalles de lo anterior serán definidos por Reglamento, lo que hace importante tener parte en la discusión normativa de estas regulaciones.

Remuneración de la Transmisión (114)

La Ley dispone que las empresas propietarias de las instalaciones del sistema eléctrico, percibirán anualmente el valor anual de la transmisión por tramo correspondiente a cada uno de los segmentos del sistema. En el caso de la transmisión dedicada, deberán percibir de los clientes regulados la proporción correspondiente a dicho uso.

El Reglamento establecerá los mecanismos y procedimientos de reliquidación y ajuste de cargos por uso correspondiente, lo que hace importante participar en su discusión.

Panel de Expertos (211 a 212 y 212 – 13)

Entre los cambios relevantes, consideramos destacar:

  • Serán materia de discrepancia ante el H. Panel algunas de las nuevas regulaciones establecidas por la autoridad.
  • Si bien en la discusión legislativa se pretendió ampliar las causales por las cuales el Ministro de Energía podía declarar la inaplicabilidad de los Dictámenes del H. Panel de Expertos, finalmente esta facultad no se modificó salvo por el hecho que la resolución que declare la inaplicabilidad ahora está sujeta al trámite de toma de razón.
  • Financiamiento del Panel por medio de un cargo por servicio público a clientes finales, libres y regulados.

Régimen Transitorio

La Ley establece un complejo esquema de disposiciones transitorias. Las fechas de entrada en vigencia varían en cada caso, y se disponen artículos transitorios con efectos hasta el año 2034.

La Ley contempla reglas especiales relativas a; Normativa del Coordinador en cuanto a sus facultades y orgánica; La Planificación Energética conforme al art. 83 de la Ley; Vigencia de las normas tarifarias en los actuales sistemas de Subtransmisión y transmisión adicional; Obligaciones de informar a la CNE para empresas de transmisión zonal en relación a obras en construcción y propuesta de expansión de instalaciones; Inicio de los procesos de valorización de los sistemas de transmisión; Normativa de los servicios complementarios; Normativa relativa a las compensaciones por indisponibilidad de suministro; Dictación de los Reglamentos; Obligaciones de información para las empresas que operen instalaciones de transmisión al momento de la entrada en vigencia de la Ley; Valorización de los derechos relacionados con el uso de suelo, en relación a la realización de los procesos de Tarificación. La Ley considera además alternativas para la valorización de estos derechos; Obligación de remisión de contratos de uso de instalaciones del sistema eléctrico por parte de las empresas que las operen, a la CNE, la SEC y el respectivo CDEC; Normativa especial relativa al régimen de recaudación, pago y remuneración de la transmisión nacional.

Un gran número de los nuevos cambios legales requerirá la dictación de Reglamentos que regulen el detalle de la nueva normativa. Para ello, la CNE ha abierto la posibilidad de participar en la discusión de estos textos reglamentarios, instancia en la que como oficina nos encontramos participando.

EL APROVECHAMIENTO DE OPORTUNIDADES DE NEGOCIOS POR PARTE DE LOS DIRECTORES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Séptimas Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Concepción.

Luis Alberto Aninat Urrejola, José Antonio Guzmán Azzernoli, 2016.

 

 “Ningún criado puede servir a dos señores, porque o aborrecerá al uno y amará al otro, o se allegará al uno y menospreciará al otro. No podéis servir a Dios y a las riquezas” (Lucas 16.13).[1]

 I.- Introducción.

Todos quienes administran o representan intereses ajenos, están expuestos con mayor o menor frecuencia, a potenciales conflictos de interés. Si bien nuestra legislación no trata en forma orgánica la materia, es posible advertir cierta coherencia y armonía en el conjunto de disposiciones que se refieren a ella.

En efecto, existe un conjunto de normas que identifican situaciones en las que pudiere presentarse un conflicto de interés y evitan su ocurrencia regulando la realización del acto en el que confluyen los intereses en conflicto, privilegiando la trasparencia, el consentimiento informado, la equidad y la protección de los derechos de quienes no participan del mismo pero son alcanzados por sus efectos y, en casos excepcionales, mediante el establecimiento de prohibiciones absolutas que evitan que el acto se lleve a cabo. En relación a ello, estimamos que, en el ámbito del comercio y la actividad económica, la legislación debe propender siempre a la concreción de los actos, buscando los mecanismos adecuados que permitan que éstos se realicen cautelando los derechos de todos quienes participen en el mismo o en sus efectos.

Este conjunto de normas las encontramos principalmente en los artículos 412, 1796, 1799, 1800, 2144 y 2145 del Código Civil, 57, 271, 404, 405 y 406 del Código de Comercio, 164 y 165 de la ley N° 18.045 sobre Merado de Valores, y 42 N° 1, 42 N°5, 42 N° 7, 44, 146 y 147 de la ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas (“LSA”). Finalmente, siempre estará presente el artículo 1546 del Código Civil, pues cualquiera que sea la naturaleza del conflicto, y más cuando este se presenta en un contrato de sociedad, las obligaciones y derechos que emanan del mismo, deben cumplirse y ejercerse, respectivamente, de buena fe[2].

Sin embargo, escapan de la lógica normativa recién mencionada, las disposiciones contenidas en los artículos 42 N° 6 y 148 de la LSA, que regulan el potencial conflicto de interés relativo al aprovechamiento de oportunidades comerciales por parte de los directores, gerentes y ejecutivos principales de una sociedad anónima y sus personas relacionadas, de las que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Dichos artículos a nuestro juicio se muestran ineficaces en la solución de tan delicado y no poco frecuente conflicto de interés, por cuanto establecen prohibiciones que impiden un eventual aprovechamiento legítimo de una oportunidad de negocios, limitando así la libertad en el ejercicio de toda actividad económica que ha de imperar en las economías de mercado.

En el presente trabajo realizaremos un análisis crítico de ambas disposiciones, daremos cuenta del tratamiento de dicho conflicto de interés por parte del derecho comparado y nos referiremos finalmente a la necesidad de adecuar la normativa actual al estándar ya existente en nuestra legislación para el tratamiento de situaciones similares.

 II.- Análisis crítico del N° 6 del artículo 42 de la LSA.

Los directores, en cuanto miembros del órgano social de administración, se encuentran sujetos a los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad que les impone la ley, deberes que los obligan a velar por sobre toda consideración por los intereses de la sociedad[3]. Los directores se deben a la sociedad y, en lo que dice relación con los conflictos de interés, deben anteponer siempre el interés social al suyo propio[4]. Dicha conducta no sólo ha de guiar la conducta de los fiduciarios, sino además las normas que regulan su actuar.

La ley otorga a los directores, en el ejercicio de su cargo, un total acceso a la información de la persona moral que administran[5]. Dicha información, y en especial aquélla que dice relación con las oportunidades comerciales que se le presenten a la sociedad, no puede ser usada por los directores en su beneficio o en el de terceros relacionados y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros no relacionados[6], por aplicación del recién mencionado estándar de conducta que la ley les exige en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 42 de la LSA reconoce lo anterior y establece en su numeral 6 que “Los directores no podrán: Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo.”, prohibición que a su vez es aplicable a los gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 de la LSA.

Esta prohibición, de aplicación general, no se condice con la técnica legislativa que nuestro ordenamiento ha establecido para las situaciones en las que advierte un potencial conflicto de interés, ya que no reviste el carácter de una prohibición absoluta ni regula un mecanismo que permita realizar el acto resguardando los derechos de quienes podrían verse afectados por el mismo, sino que opta por la autorregulación del sujeto en conflicto. El citado artículo establece una prohibición condicionada a la existencia de un elemento, a saber, que el actuar ocasione un perjuicio a la sociedad. Es decir, el acto que potencialmente supone un conflicto de interés, es considerado lícito y por lo tanto puede realizarse en cuanto no ocasione, una vez concretado, un daño a la sociedad.

Dicho requerimiento deja en una posición muy compleja al director que pretenda hacer uso de una oportunidad comercial de la que ha tomado conocimiento en el ejercicio de su cargo, toda vez que deberá determinar, a priori, por propia deliberación y sin consultar a nadie ni contar con nadie, si con su actuar perjudicará o no a la sociedad. Habida consideración de lo señalado, cabe preguntarse en qué casos el aprovechamiento de una oportunidad de negocios por parte de un director no ocasionará un perjuicio a la sociedad.

Para efectos de dicho examen, estimamos han de considerarse únicamente aquéllas oportunidades que se enmarquen en el ámbito de acción de la sociedad y por lo tanto susceptibles de ser explotadas por ella al momento de su recepción, toda vez que que la misma LSA señala en su artículo 148, que regula esta prohibición para las sociedades anónimas abiertas y que estimamos aplicable a la norma en comento[7], que debe entenderse por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él. Por lo tanto, toda oportunidad comercial ajena a las actividades propias de la compañía no entraría en la prohibición[8].

Luego, la prohibición ha de considerarse vigente y analizarse al momento en que el director conoce y aprovecha la oportunidad de negocios, y no con posterioridad. Si el conflicto surge a posteriori, no habría una infracción a la norma[9]. A su vez, si el director renuncia a su cargo para aprovechar una oportunidad de la que ya tomó conocimiento en ejercicio del cargo, comete igualmente la infracción.

Asimismo, el director ha de haber tomado conocimiento de la oportunidad de negocios en razón de su cargo, es decir, ya sea durante el ejercicio colectivo de su función en sala legalmente constituida o haciendo uso de su derecho/deber a informarse consagrado en la LSA y su reglamento. Fuera de dichos casos no es posible dilucidar con algún grado de certeza, si el director recibió u obtuvo la información en razón de su cargo o por otro motivo.

En cuanto a la exigencia de que la conducta debe ocasionar un perjuicio a la sociedad para incurrir en la infracción a la norma del artículo 42 N° 6 de la LSA, esta impone al director que quiera hacer uso de una oportunidad comercial que en esencia pertenece a la sociedad, la difícil tarea de anticipar que su conducta no perjudicará a esta última. En este orden de ideas, la buena o mala fe del director al momento de desviar una oportunidad de negocios para sí o sus personas relacionadas no será determinante para configurar una infracción a la prohibición, sino el perjuicio que en definitiva su actuar ocasiones a la sociedad, pues constituye una hipótesis de responsabilidad objetiva[10].

Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema han estimado que la sociedad afectada no requiere acreditar una disminución efectiva de patrimonio, sino sólo la privación de una expectativa de ganancia[11], lo que en la práctica implica reconocer que el sólo apoderamiento personal ilegítimo de una oportunidad comercial comprende en sí mismo una violación a la prohibición en análisis.

En consecuencia, no vemos en qué casos un director podría razonable y responsablemente hacer uso de una oportunidad comercial, entendida como una actividad lucrativa susceptible de ser desarrollada por la compañía de la que tomó conocimiento en el ejercicio de su cargo, pues necesariamente tendría que hacerlo con la convicción de que su actuar no ocasionaría daño alguno a la sociedad o, según el criterio jurisprudencial citado, ni siquiera privaría a la persona moral de una expectativa de ganancia.

Finalmente, estimamos que el directorio no puede dispensar a uno o más directores de la prohibición del artículo 42 N° 6, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento por el mismo director o un tercero relacionado, dado el carácter imperativo de la norma. Una eventual autorización expresa del directorio en tal sentido, no excluiría la posibilidad de que el actuar del director ocasione un daño a la sociedad en los términos descritos, configurando así la infracción.

Por las razones expuestas, estimamos que, a pesar de su redacción, la norma del artículo 42 N° 6 se erige como una prohibición absoluta dirigida a los directores, gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, que se ven imposibilitados de tomar oportunidades comerciales que hayan conocido en su carácter de tal, aun cuando estas sean desechadas por la sociedad o la misma los autorice expresamente a ello.

No obstante lo anterior, si bien el artículo 42 Nº 6 constituiría una prohibición absoluta, la norma mantiene la validez del acto prohibido, estableciendo que los beneficios percibidos por los infractores de este numeral pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por los demás perjuicios sufridos.

 

III.- Análisis crítico del artículo 148 de la LSA.

El artículo 148 de la LSA dispone que “Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten.”.

El artículo 148 forma parte del Título XVI de la LSA, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y a todas sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, y fue introducido el año 2009 por la Ley N°20.382 sobre Gobierno Corporativo de Las Empresas, en el marco del perfeccionamiento al mercado de capitales chileno.

Dicho artículo, amplía la prohibición del uso de oportunidades comerciales al liquidador y al controlador de la sociedad y no exige, como requisito, que ello se haga con perjuicio para la sociedad, por lo que su carácter es absoluto.

Llama la atención la incorporación de la figura del liquidador, considerando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 114 de la LSA, la comisión liquidadora o el liquidador en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad, toda vez que la sociedad, con motivo de su disolución, no puede seguir explotando su giro. En este orden de ideas y buscando darle un sentido a la norma, debiese entenderse que la prohibición dice relación únicamente con oportunidades comerciales relacionadas con la liquidación del activo social y no con el ejercicio de actividades lucrativas en el ámbito del giro social, interpretación que estimamos un tanto forzada.

Del mismo modo, la mención al controlador, como ente susceptible de tomar conocimiento de oportunidades comerciales de la sociedad en su calidad de tal no deja de extrañar, habida consideración que la misma LSA excluye claramente a los accionistas de la administración de la sociedad. La actuación y poder de los accionistas en su calidad de tales se agota con el ejercicio de su derecho a voto en las juntas de accionistas y con el ejercicio de derechos particulares que en otras materias les otorga la LSA, como por ejemplo en la facultad de pedir que se cite a junta de accionistas[12]. A su vez, los directores no pueden faltar a sus deberes para con la sociedad y los otros accionistas, entre ellos a su deber de reserva, a pretexto de cautelar los intereses de quienes los eligieron, por lo que no podrían comunicar lícitamente al controlador, acerca de la existencia de dichas oportunidades. En consecuencia y en estricto rigor, un controlador no debiese tener acceso a oportunidades comerciales de la sociedad, con excepción de aquéllas que advirtiera con motivo de su asistencia a una junta de accionistas o en el ejercicio del derecho a revisar los libros de la sociedad en forma previa a la celebración de dicha junta de accionistas, consagrado en el artículo 54 de la LSA, que por lo demás la ley otorga a todos los accionistas de la sociedad y que debe ser ejercido respetando los derechos de la sociedad y de los otros accionistas, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 30 de la LSA.

A continuación, en su inciso segundo, la norma regula la posibilidad que tienen los accionistas minoritarios de hacer uso de dicha oportunidad comercial, quienes si bien no forman parte de la prohibición establecida en el inciso primero, ha de entenderse conforme a las reglas de hermenéutica, son alcanzados por ella pero en forma morigerada. En efecto, los accionistas podrán hacer uso de las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiesen tenido conocimiento en su calidad de tal, siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo. Al respecto y en relación a la última hipótesis mencionada, sorprende el hecho de que se autorice a los accionistas a hacer uso de tales oportunidades, a sabiendas del interés y decisión de la compañía de desarrollarlas, a espaldas de la misma y sin importar el perjuicio que dicho actuar pueda irrogar a la sociedad, bajo la única condición del transcurso de un período de tiempo desde el acuerdo respectivo, lo que entra en evidente contradicción con la norma del artículo 30 de la LSA. Ello implica poner en una posición injustificada de privilegio a los accionistas minoritarios frente a los otros actores sociales, especialmente el controlador, que en la práctica obliga al directorio de la sociedad a dar el carácter reservado a los acuerdos relacionados al aprovechamiento de oportunidades comerciales conforme a la facultad establecida en el inciso 3° del artículo 54 de la LSA y, además, a tratar con extrema cautela la divulgación de información relativa a los negocios de la sociedad, situaciones éstas todas en pugna con los principios que inspiraron las reformas de la ley 20.382[13].

Finalmente, al igual que en el caso del artículo 42 N°6 de la LSA, estimamos que el directorio no puede dispensar de la prohibición a los sujetos mencionados en el inciso primero del artículo 148 de la LSA, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento, dado su carácter imperativo y por el hecho que, durante su tramitación, se rechazó expresamente una indicación en tal sentido[14].

En consecuencia, en las sociedades anónimas abiertas la prohibición absoluta permanece, siendo aplicable adicionalmente a los liquidadores y controladores de la sociedad. En relación a los accionistas minoritarios, si bien son alcanzados por la prohibición, se les permite siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo, situación que a lo menos vulnera el espíritu de la LSA.

 

4.- Tratamiento del conflicto de interés en el derecho comparado.

En el derecho comparado se han adoptado distintas soluciones al conflicto de interés relativo a la posibilidad de que un director o administrador realice una inversión u operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio de su cargo.

En Gran Bretaña este tema se conoce como la corporate oportunity doctrine, que es parte del principio más general de que los directores deben evitar los conflictos de interés (avoid conflict of interest rule). Esta corporate oportunity doctrine abarca la explotación por parte del director de cualquier propiedad, oportunidad o información de la sociedad y que se la mira también, más que como un abuso de información, como un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sanción es también que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha señalado que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad hoy consagrado en el artículo 175 de la Company Act. También se ha sostenido que es irrelevante demostrar que la compañía no habría tomado esa oportunidad de negocios, en lo que destaca más el acento de violación a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de interés. La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de negocios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs. Woodfull se califica esta información de negocios como un asset of the firm[15].

En el derecho estadounidense, los tribunales han creado una doctrina a la que igualmente se le denomina corporate opportunity, en cuya virtud un administrador no puede apropiarse o usurpar en su propio beneficio una oportunidad de negocio (business opportunity) que corresponde a la sociedad (es decir, una corporate opportunity) y que puede ser desarrollada por ésta, ya que ello implicaría una infracción de su deber fiduciario de desempeñar el cargo procurando satisfacer siempre el mayor beneficio para la compañía. Tal doctrina, empero, no supone un impedimento absoluto para que los directores lleven a cabo negocios o actividades empresariales por cuenta propia, sino que les prohíbe apropiarse de oportunidades de negocio que, por alguna razón, se estima que pertenecen a la sociedad y deben ser desarrolladas por ella. Lo anterior ha llevado a que la atención de los tribunales se haya centrado, por tanto, en torno a dos cuestiones: establecer cuándo una business opportunity se considera una corporate opportunity y determinar, en aquellos supuestos en los que se haya establecido que la oportunidad pertenecía a la sociedad, si el administrador no obstante puede, debido a la existencia de determinadas circunstancias existentes (defenses), aprovecharla en su propio beneficio. Respecto a la primera cuestión, los tribunales se han servido de distintos criterios o tests sin que ninguno de ellos, sin embargo, haya resultado por sí solo decisivo.  En este sentido, se recurre principalmente a tres tipos de tests: el Interest or expectancy test, el Line of business test y el Fairness test, y a un cuarto, el denominado Two-step analysis, que consiste en una aplicación combinada de los dos últimos. (…) En razón de lo dicho, se estima que los tribunales deben determinar, en el caso específico y particular sometido a su conocimiento, si la apropiación de la oportunidad por el administrador se puede considerar fair para la sociedad en el supuesto concreto que se juzgue[16].

En España, la Ley de Sociedades Anónimas dispone en el N° 2 del 127 ter, relativo a los deberes de lealtad de los administradores, que “Ningún administrador podrá realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador”. Esto es, permite el aprovechamiento de las oportunidades de negocios en la medida que las mismas hayan sido desechadas sin la intervención del director interesado. Esta disposición se encuentra en línea con lo establecido en el Código de Olivencia[17], que en su párrafo 8.4 recomienda “que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocios que corresponda a la sociedad. Como siempre serán admisibles excepciones razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocios de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiere rechazado, y lo autorice la Comisión delegada que corresponda.”.

5.- Conclusión.

El tratamiento de un conflicto de interés es una materia en extremo compleja y en la cual no existe una opinión unánime. Durante el estudio del conflicto que nos ocupa, es decir el aprovechamiento por parte de los directores y otros fiduciarios de las oportunidades comerciales de las que hayan tomado conocimiento en razón de su cargo, advertimos la existencia de múltiples criterios de solución[18].

Entendemos que la LSA regula dicho conflicto de manera deficiente. En el N°6 del artículo 42, de aplicación general, opta por la autorregulación del fiduciario, la que en la práctica se torna inaplicable, dada la imposibilidad de prever con razonable certeza acerca de si su actuar ocasionará o no un perjuicio para la sociedad. En el artículo 148, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, elimina la posibilidad anterior, permitiendo únicamente a los accionistas minoritarios el hacer uso de dichas oportunidades, a espaldas de la sociedad y aun cuando estuvieren en conocimiento de la intención de la sociedad de desarrollarlas.

La normativa mercantil debe propender al irrestricto aprovechamiento de las oportunidades comerciales y, en aquéllos casos en que se susciten conflictos de interés, no debe rehuir de ellos evitando la explotación del negocio, sino que debe enfrentarlos con reglas claras, basadas en la trasparencia, la publicidad y la adecuada protección de los derechos de los intervinientes.

La ley 20.382 incorporó a la LSA una nutrida reglamentación destinada a regular las operaciones con partes relacionadas, normativa que recoge los lineamientos mencionados en el párrafo anterior y que establece un estándar aplicable al conflicto en comento. Lo anterior, toda vez que situaría al fiduciario en la obligación de comunicar su intención y, en consecuencia, el conflicto suscitado, forzando a un directorio responsable de sus actos a determinar, con la abstención del director o sujeto implicado, si autoriza o no al primero a aprovechar una oportunidad comercial que la sociedad ha desechado.

 

6.- Bibliografía.

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ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013.

FERREIRO Yazigi, Alejandro. El Conflicto de interés entre el secreto profesional del abogado y el rol del director de empresas, Colegio de Abogados de Chile, Seminario “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005.

LYON Puelma, Alberto. Personas Jurídicas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006.

PALMA Jara, Juan Eduardo. De los Pactos de Accionistas en las Sociedades Anónimas Chilenas. Concepto, Contenido y Límites a la Autonomía de la Voluntad. Revista Chilena de Derecho Comercial. Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Número 3. Santiago, 2014.

PRADO Puga, Arturo. El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas, Colegio de Abogados de Chile, Seminario “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005.

PUGA Vial, Juan Esteban.  La Sociedad Anónima.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2012.

SANDOVAL López, Ricardo.  Derecho Comercial.  Sociedades de Personas y de Capital.  Tomo I, Vol. 2, 8ª ed. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2010.

TOLOSA Díaz, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima que administran. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX – Nº 1 – Julio 2007, pág.  85 a 106. Disponible en www.microjuris.cl.

TORRES Zagal, Óscar.  Derecho de Sociedades.  Ed. Legal Publishing Chile.  Santiago, 2008.

Leyes, decretos y reglamentos.

Ley N°18.046 de 1981 sobre Sociedades Anónimas.

Ley Nº 18.045 de 1981 sobre de Mercado de Valores.

Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas del año 2012 del Ministerio de Hacienda.

Ley de Sociedades Anónimas de España, 1989 (aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989).

 

 

[1] Citado por PRADO Puga, Arturo (2005), “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Colegio de Abogados de Chile, Seminario El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas (Santiago, Colegio de Abogados de Chile A .G.), pág. 12.

[2] LYON Puelma, Alberto. Personas Jurídicas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pág.239.

[3] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban.  La Sociedad Anónima.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pág. 396.

[4]  En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 16.08.2013, en causa rol 1.919-2006. “Otro de los deberes fiduciarios de los directores es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera al ejecutar conductas descritas en los N° 1, 4, 6 y 7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este deber exige a los Directores mantener de manera irrestricta la protección de los intereses sociales y abstenerse de toda acción que tienda a perjudicar dicho interés, es decir, debe privilegiar aquellos de la sociedad por sobre los propios lo que supone lealtad para con la compañía y sus accionistas. De esta forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de los Directores, el deber de lealtad es el que orienta a la decisión correspondiendo privilegiar siempre el interés social”.

[5] Conforme a establecido en el artículo 39 de la LSA y 78 de su Reglamento.

[6] PUGA Vial, Juan Esteban. Ob. Cit. pág. 418.

[7] Coincide con ello PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 422.

[8] Sobre dicha limitación, don Juan Estaban Puga señala “Ella nos parece peligrosa al momento en que sólo se refiere a oportunidades comerciales que estén en el ámbito de su giro o uno complementario a él, porque será aquí donde se producirá más debate, pues esa es una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios que la sociedad pudiere desarrollar.”. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 423.

[9] En este sentido ALCALDE Rodríguez, Enrique. La Sociedad Anónima, autonomía privada, interés social y conflictos de interés.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág. 132. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[10] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[11] Corte de Apelaciones de Santiago, Mackenna Echaurren, Luis Fernando, y otros c/ Superintendencia de Valores y Seguros 08.07.2004, Rol N°7.534-2002 (considerando 34°). Corte Suprema 07.07.2005 (considerando 232°). Disponible en www.microjuris.cl y citado por ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág. 183.

[12] PALMA Jara, Juan Eduardo. De los Pactos de Accionistas en las Sociedades Anónimas Chilenas. Concepto, Contenido y Límites a la Autonomía de la Voluntad. Revista Chilena de Derecho Comercial. Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Número 3. Santiago, 2014, pág. 160.

[13] De acuerdo al mensaje del ejecutivo “(…) asegurar una adecuada y oportuna divulgación de información, evitando las asimetrías que generan distorsiones y permitiendo, a su vez, que los accionistas puedan adoptar las mejores decisiones para cada caso, en atención a la realidad de la empresa.”. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

[14] Sobre este punto, cabe señalar que durante la tramitación de la ley, se rechazó la indicación del Diputado señor Nicolás Monckeberg de extender la aplicación del inciso segundo del artículo 148 a los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, liquidadores, controladores y sus personas relacionadas, con excepción de los directores que hubieren votado en contra de la idea de desechar un determinado negocio. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

 

[15] PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 420.

[16] ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág.182.

[17] Se conoce por Informe o Código de Olivencia, al informe evacuado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de la Sociedades, formada a instancias Ministerio de Economía y Hacienda de España el año 1997. El informe titulado “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas”, de fecha 26 de febrero de 1998, se encuentra disponible en http://observatoriorsc.org/informe-olivencia/, página consultada el mes de julio de 2016.

[18] Al respecto vale la pena revisar el interesante trabajo de doña Regina Ingrid Tolosa Díaz, citado en la bibliografía del presente texto, en el que postula la necesidad de incluir en la LSA la obligación para los directores de no competir con la sociedad anónima que administran.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL DERECHO A RETIRO

Luis Alberto Aninat Urrejola, José Antonio Guzmán Azzernoli

 

Introducción.

El derecho a retiro es una institución que se ha manifestado en la mayoría de las legislaciones societarias, sin perjuicio de los diversos matices con los que se ha desarrollado en cada una y los distintos nombres que recibe.

El derecho a retiro podemos entenderlo como el derecho que asiste a los accionistas de una sociedad anónima a que se restituya el valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura o patrimonio en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley o los estatutos de la sociedad.

Este es un derecho que se otorga a la totalidad de los accionistas, pero su finalidad es  proteger a los accionistas minoritarios, debido a que se presenta como una forma de escape frente a aquellas decisiones que tomadas por la mayoría – probablemente en beneficio de la sociedad –  provocan  un quiebre sustancial o de tal magnitud que hace perder a la sociedad la naturaleza de un proyecto común. Así, esta institución permite amparar el resultado de la votación, dándole al accionista afectado la posibilidad de retirarse de la sociedad, previo pago del valor de sus acciones.

El objetivo del presente trabajo es efectuar un análisis crítico de la regulación del derecho a retiro en Chile, en especial aquélla contenida en la LSA y su Reglamento, en orden a determinar si responde a los fines antes expresados.

Para ello centraremos nuestro análisis en las causales que lo hacen procedente, las normas relativas a la valoración de las acciones del accionista que lo ejerce y la renuncia del derecho a retiro.

Causales que lo hacen procedente.

En una primera mirada, destaca el alto número de hipótesis legales, así como la posibilidad de una regulación privada del ejercicio del derecho a retiro. En efecto,  los accionistas pueden incorporar a los estatutos de la sociedad, por simple mayoría, otras hipótesis – incluso de carácter genérico – que gatillen el ejercicio de este derecho.

Este último punto es en extremo complejo, toda vez que el derecho a retiro genera en la sociedad situaciones de autocartera y eventualmente disminuciones de pleno derecho del capital social, figuras éstas que el legislador históricamente ha mirado con recelo y desconfianza, por estimarse que vulneran los intereses de los acreedores sociales.

Luego, al analizar con mayor detención las causales establecidas en la ley, se advierte la falta de un criterio rector para su establecimiento, pues no todas ellas parecen tener la capacidad de lesionar los intereses de los accionistas minoritarios o ser del todo justificadas.

Veamos algunos ejemplos:

  1. a) El número 3 del artículo 69 de la LSA dispone que da derecho a retiro para el accionista disidente, el que se acuerde en la junta de accionistas la enajenación del 50% o más del activo de la sociedad, sea que incluya o no su pasivo, o la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje, o la enajenación del 50% o más del activo de una filial, siempre que esta represente al menos un 20% del activo de la sociedad; o cualquier enajenación de acciones que implique que una matriz pierda el carácter de controladora de la filial respectiva.

Dichas enajenaciones son actos propios o que se enmarcan en la administración de la sociedad. Los actos en cuestión corresponden a un acuerdo del directorio, integrado por directores responsables que deben en todo momento guiar su actuar en el interés de la sociedad. El acuerdo de la junta versa sobre la autorización para llevar a cabo la mencionada operación y no tiene un mayor alcance. La decisión de realizarla queda radicada en el directorio, siendo este último órgano el responsable de cualquier perjuicio que el acto irrogue a los accionistas.

La actuación y poder de los accionistas en su calidad de tales, en especial en lo que dice relación con la administración de la sociedad, se agota con el ejercicio de su derecho a voto en la junta, pues carecen de facultades de administrar la sociedad anónima en forma directa o indirecta o mediante instrucciones o presiones sobre sus administradores.

En consecuencia, estimamos injustificada la mencionada causal, pues el derecho a retiro no consiste en un mecanismo de protección de los accionistas frente a actos de la administración, aun cuando éstos hayan sido autorizados por la mayoría de los accionistas.

Misma situación se repite en el número 4 del artículo 69 de la LSA, el que establece que da derecho a retiro para el accionista disidente el que se acuerde por parte de la junta el otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo.

  1. b) El número 6 del artículo 69 de la LSA determina la procedencia del derecho a retiro en caso de que la junta acuerde el saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho.

A nuestro juicio esta causal carece de todo fundamento. Frente a un vicio de nulidad, la administración de la sociedad y los accionistas mayoritarios y minoritarios debiesen encontrarse en idéntica posición. La nulidad de la sociedad no favorece a nadie y su saneamiento no perjudica al disidente.

  1. c) El artículo 199 bis de la LMV estatuye que si como consecuencia de cualquier adquisición, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, deberá realizar una oferta pública de adquisición por las acciones restantes, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquella adquisición.

De no efectuarse la oferta en el plazo señalado y sin perjuicio de las sanciones aplicables al incumplimiento, nacerá para el resto de los accionistas el derecho a retiro.

La mencionada disposición carece de toda lógica. En efecto, obliga a la sociedad a hacerse cargo y soportar, en su patrimonio, los efectos de una infracción cometida por un accionista, vulnerando así los intereses de aquéllos accionistas no implicados que opten por no ejercer el receso – a quienes en definitiva se les fuerza a ejercerlo – y de los acreedores de la sociedad.

  1. e) Similar disposición encontramos en el artículo 71 bis de la LSA, que dicta que cuando un accionista controlador adquiere el 95% de las acciones de una sociedad anónima abierta, nace para los restantes accionistas, el derecho a retirarse de la sociedad. Al igual que en la causal anterior, vemos como el legislador hace de cargo de la sociedad una situación que no le atañe, perjudicando así a los accionistas no controladores que no ejercen su derecho a receso y a los acreedores sociales.

Si un accionista adquiere una mayoría elevada de las acciones de una sociedad, debe detonarse un mecanismo de compraventa forzosa o una OPA, más no un derecho a retiro.

Por otro lado, advertimos la ausencia de causales que si son  susceptibles de lesionar gravemente los intereses de los disidentes, como por ejemplo:

  • la prórroga de la sociedad;
  • el cambio sustancial del objeto de la compañía; o
  • el traslado de la sede social al extranjero.

El establecer las causales que dan derecho a retiro no es un tema pacífico, sobre el que exista consenso en la doctrina o uniformidad en el derecho comparado.  Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que no encontramos en los ordenamientos extranjeros causales análogas a las que hemos criticado, a lo que nos referimos con mayor profundidad en nuestro trabajo.

Valoración de las acciones del accionista disidente.

El artículo 69 estatuye en su inciso primero que previo al retiro del accionista de la sociedad, aquélla debe pagarle el valor de sus acciones. Es decir, consagra que  el ejercicio del derecho a retiro, no debe, en principio, afectar patrimonialmente al accionista que lo ejerce.

Sin embargo, la lógica inicial del artículo 69 se tuerce en su inciso tercero, al disponer en forma arbitraria que el precio a pagar al accionista disidente en las sociedades anónimas cerradas será el valor de libros de la acción y en las abiertas, el valor de mercado de las mismas, determinado en la forma que fije el Reglamento.

Luego, el artículo 132 del Reglamento realiza una nueva y arbitraria distinción, esta vez entre las acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil y las acciones de sociedades anónimas abiertas sin presencia bursátil.

Respecto de las primeras, establece que el valor a pagar – y por lo tanto de mercado – será el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción durante el período de 60 días hábiles bursátiles comprendidos entre el trigésimo y el nonagésimo día hábil bursátil anterior a la fecha de la junta que motiva el retiro.

En cuanto a las segundas, se considera que su precio de mercado es igual al de su valor de libros – precio no considerado como un valor de mercado de acuerdo a lo señalado en el recién mencionado artículo 69 de la LSA –  determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento.

Paralelamente, el inciso 6° del artículo 69 bis, dicta que el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro, cuando la sociedad es controlada por el Estado y quien se retira es una Administradora de Fondos de Pensión o una Compañía de Seguros, será el equivalente al precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles de las acciones de que se trate, en los seis meses precedentes al día del hecho que motiva el retiro, si éstas tuvieren transacción bursátil, sino, será el valor de libros.

Así las cosas, vemos que la LSA establece a lo menos 3 valores a pagar en caso de un derecho a retiro, dependiendo de factores que nada tienen que ver con el valor de la acción en sí, sino con otras circunstancias, como lo son si la sociedad está o no inscrita en el Registro de Valores, si sus acciones tienen o no presencia bursátil, o si la sociedad es controlada por el Estado y quien se retira es una Administradora de Fondos de Pensión o una Compañía de Seguros.

A su vez, podemos afirmar con propiedad que el valor de libros de la acción no es un precio de mercado sino un simple valor de orden o referencia, que dice poco del valor de las acciones y que será normalmente muy injusto. En efecto, aun cuando todos los activos y pasivos estuvieren registrados a su valor de mercado a la fecha del balance, el valor contable sólo reflejaría los recursos invertidos por los accionistas en la empresa, mientras que el valor de mercado del patrimonio representaría el valor actual de los recursos que se espera genere dicha empresa para los accionistas.

Todo lo anterior, sin perjuicio que, como se explicará en la próxima ponencia, el valor de libros podría verse artificialmente aumentado con una interpretación errada de la normativa contable.

A su vez, respecto de las sociedades anónimas abiertas cuyas acciones tengan presencia bursátil, estimamos que la fórmula de valoración propuesta tampoco es acertada. El precio promedio ponderado de un período no determina necesariamente un valor comercial.

La poca profundidad del mercado chileno lo hace muy susceptible a influencias externas que pueden afectar fuertemente la cotización de una acción, a lo menos por un período de tiempo acotado como es el que propone el artículo 132 del Reglamento. En efecto, en un mercado al alza, el precio por el derecho a retiro podría ser inferior al de cotización de la acción. En un mercado a la baja, el precio ofrecido por la sociedad podría ser superior.

Las fórmulas de cálculo establecidas reflejan la anacrónica regulación que del derecho a retiro hace la LSA y su Reglamento. Al parecer, bajo el pretexto de no hacer incurrir en mayores costos a la sociedad, fija fórmulas simplistas y carentes de todo fundamento económico.

Contrasta lo anterior con el hecho de que el legislador no ha sido tímido para exigir el uso de valores de mercado en las más distintas transacciones y situaciones. La misma LSA en sus artículos 44 y 147 y siguientes, al regular las operaciones entre partes relacionadas, exige que éstas se ajusten en precio, términos y condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

La ley 16.271 sobre impuesto a las herencias asignaciones y donaciones, determina en sus artículos 46 y 46 bis, que las acciones de sociedades anónimas abiertas que no tengan cotización bursátil y las acciones de sociedades anónimas cerradas de propiedad del causante, deberán valorarse para efectos de la determinación del impuesto de herencia, a su “valor corriente en plaza”.

Normas similares encontramos en la regulación sobre precios de transferencia de la Ley de la Renta, que obligan al contribuyente a determinar o estimar los precios o valores normales de mercado que hayan o habrían acordado partes independientes en operaciones y circunstancias comparables a la suya.

La determinación del precio es un punto particularmente sensible en el caso del derecho a retiro. Un precio menor al valor de mercado de la inversión del accionista disidente desincentivará el ejercicio del receso, llegando al punto de hacer de sus preceptos letra muerta.

Un valor superior al valor de mercado, generará una atractiva posibilidad de venta que incitará a los accionistas a retirarse de la sociedad, sin otra consideración que la rentabilidad de su inversión, afectando la solvencia y liquidez de la compañía, al punto que esta podría verse obligada a echar pie atrás al acuerdo que origina el derecho a retiro, aun cuando dicho acuerdo cediera en interés de la sociedad y sus accionistas.

En el derecho comparado encontramos distintas fórmulas de fijación de precios, más ninguna similar a la de la LSA – con excepción de Argentina – pues en todas éstas se busca establecer el valor de mercado de las mismas a través de un acuerdo directo entre las partes, un procedimiento judicial o mediante valoración por parte de  un tercero independiente. Todo lo cual podrán revisar en nuestro trabajo.

Renuncia del derecho a retiro.

El derecho a retiro sólo puede ser renunciado una vez ejercido, toda vez que dicha posibilidad, de acuerdo a lo señalado en el inciso final del artículo 69 bis de la LSA, se le otorga únicamente al accionista disidente. El mismo artículo dispone que el accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago a que se refiere el inciso penúltimo del ya mencionado artículo 69 bis.

El sentido y alcance de las normas recién comentadas ha sido sentado por la Superintendencia de Valores y Seguros a través de numerosos oficios, a nuestro juicio en extremo garantistas para con los accionistas que han manifestado su decisión de separarse de la sociedad, quizás como una forma de paliar la deficiente regulación de las fórmulas de valoración.

En efecto, la Superintendencia de Valores y Seguros ha señalado que mientras el accionista disidente no haya recibido el precio de las acciones respecto de las cuales se solicitó el derecho a retiro, conserva el dominio sobre éstas y por ende el ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de accionista.

Esto quiere decir que mientras el accionista disidente no retire el cheque que debe poner a su disposición la sociedad una vez ejercido el derecho a retiro y entregue sus títulos a la compañía, conserva la facultad de enajenar, parcial o totalmente, las acciones respecto de las cuales solicitó el derecho, debiendo la sociedad cursar dichos traspasos, manteniendo el derecho a retirarse por las acciones que no hubieren sido enajenadas.

En el mismo orden de ideas, los accionistas que hayan ejercido el derecho a retiro podrán percibir los dividendos que se acuerde distribuir, en la medida que aún se encuentren inscritos en el registro de accionistas.

Luego, si cobran dicho dividendo o efectúan cualquier otro acto propio de su calidad de accionista, se entiende que desisten de hacer efectivo su derecho a retiro.

En consecuencia, vemos que el derecho a retiro puede ser renunciado expresa o tácitamente por el accionista disidente. Expresamente a través de, por ejemplo, una comunicación escrita en tal sentido dirigida a la sociedad por alguno de los medios indicados en el artículo 17 del Reglamento. Tácitamente, a través del ejercicio de cualquiera sus derechos de accionista, como lo sería la venta de sus acciones, el cobro de un dividendo o la asistencia a una junta de accionistas.

Lo anterior pone en una posición de privilegio al accionista al momento de decidir si disiente o no de un acuerdo que otorga derecho a retiro. En efecto, al no fijarse un plazo para renunciar al receso ejercido y al garantizar el goce y ejercicio de todos los derechos de accionista en el tiempo intermedio, el accionista obtiene con su disidencia una oferta de compra irrevocable y permanente – con precio reajustable – por la totalidad o parte de sus  acciones, por todo el período de prescripción de su acción de cobro, la que puede tomar o renunciar a su arbitrio, sin que ello le ocasione mayores perjuicios.

Si bien lo señalado resulta en extremo atractivo para los accionistas, que a nuestro juicio no debiesen dudar frente a la oportunidad de ejercer un derecho a retiro, pone en una compleja situación a la sociedad y a los accionistas que proyecten aprobar alguna de las materias que lo otorgan, así como a los acreedores de la sociedad.

V.- Conclusiones.

La regulación del derecho a retiro es una materia en extremo compleja. El conciliar el interés individual del accionista disidente con los intereses de la mayoría, de la sociedad y sus acreedores, se presenta como un desafío para cualquier legislador.

Lamentablemente, nuestra legislación no ha sabido amparar dichos intereses, pues a través de la LSA y su Reglamento, mediante una normativa alejada de los estándares internacionales, propone al mercado una regulación errática y anacrónica, que junto con las interpretaciones de la Superintendencia de Valores y Seguros, desnaturalizan los fines del derecho a retiro.

En efecto, en un escenario en que la generalidad de las compañías tienen un controlador conocido, la falta de un criterio claro al determinar las causales que lo hacen procedente, el establecimiento de fórmulas de valoración de las acciones del disidente que sólo la providencia hará coincidir con el precio de mercado de las mismas y la debilidad de las disposiciones asociadas a la renuncia del derecho a retiro, colocan al accionista minoritario en la situación en la que el disentir de un acuerdo que lo otorgue, sólo mejora su posición, al otorgarle una oferta irrevocable y permanente de compra por el total o parte de sus acciones, en un precio sin justificación alguna, la que puede tomar o renunciar a su arbitrio, sin mayores consecuencias.

Un derecho a retiro así concebido, se presenta como un obstáculo para el normal desarrollo de las compañías.

LA PROHIBICIÓN DE COMPETIR EN LA VENTA DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO

Terceras Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Chile.

Luis Alberto Aninat Urrejola, Flavio Quezada Rodríguez, 2012.

 

  1. Introducción¨

El objetivo de la presente trabajo es analizar el fundamento y licitud de los pactos de no competir que se establecen en los contratos de compraventa de establecimientos de comercio; en especial, respecto de lo primero, problematizar sobre si se trata de una exigencia general de la buena fe, una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (saneamiento por evicción) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

Si bien el problema de su licitud, en términos generales, ha sido satisfactoriamente desarrollado por la doctrina nacional; sin embargo, la dilucidación de su fundamento, es un tema aún poco profundizado, lo cual, por su relevancia práctica, debe ser abordado en instancias como estas Jornadas, que constituyen una pausa reflexiva para el desarrollo del conocimiento en nuestra área.

  1. El establecimiento de comercio

El establecimiento de comercio es, en términos generales, la forma jurídica de, a su vez, la materialidad de lo que conocemos como “empresa”. Es, como señala el profesor Sandoval, su aspecto objetivo, esto es, “…el conjunto de bienes de los que el empresario se vale para el ejercicio de su actividad empresarial[1].

Dichos “bienes” que lo conforman son del más diverso tipo: desde el derecho incorporal de llaves hasta las concretas materias primas que permiten el desarrollo de la respectiva actividad económica.

A fin de determinar en qué consiste el objeto de estos pactos, a continuación se expondrán las teorías más relevantes que explican su naturaleza jurídica, siguiendo, para estos efectos, la sistematización desarrollada por el profesor SANDOVAL[2]:

  1. Teoría de la universalidad jurídica

 Esta postura señala que los diversos bienes que componen un establecimiento de comercio están unidos por una afectación o destino común que confiere al conjunto de ellos el carácter de una entidad o universalidad jurídica.

La unión estaría dada por la común destinación de la actividad económica que desarrolle el comerciante.

  1. Teoría de la universalidad de hecho

Esta teoría, por su parte, señala que el establecimiento de comercio no es sino un ensamble de hecho entre los bienes que lo integran, unidos por un vínculo (extra jurídico o, si se quiere, meta jurídico) de carácter económico.

De esta manera, cada elemento conserva su individualidad, de manera que no conforman una entidad diversa, en términos jurídicos.

  1. Teoría de la propiedad incorporal de carácter mueble

Esta teoría trata al establecimiento de comercio como un objeto de derecho respecto del cual el comerciante tiene un derecho subjetivo a su explotación.

Se trataría, entonces, de un objeto no material símil de la creación intelectual, toda vez que, “la actividad creadora del comerciante se encuentra no sólo en la formación de los diversos elementos de la explotación, sino en su reunión en un conjunto para atraer y conservar la clientela[3].

  1. Teoría de la institución

Para esta postura, el establecimiento de comercio sería una institución, esto es, la reunión de elementos materiales y personales en función de un fin que los trasciende, el que sería la explotación comercial, sin dudas.

De esta manera, desde esta breve revisión de las teorías sobre la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio, es posible señalar que en todas ellas la finalidad relacionada a este “conjunto de bienes”: explotación, mantención de clientela, actividad económica respectiva…etc., dice relación con que hay “mucho más” en la venta de un establecimiento de comercio que la sola suma de sus elementos: hay un efecto sinérgico en su funcionamiento, apreciable pecuniariamente, cuya relevancia en sus transacciones no es posible soslayar y que, evidentemente, el Derecho debe amparar.

En este mismo sentido, MARTÍNEZ ha señalado, en un estudio sobre este tema en el derecho argentino, que “…(e)s común que en los contratos de transferencia de un establecimiento industrial o comercial (fondo de comercio) se pacte una obligación de no hacer para el vendedor (art. 632 C.C.) consistente en la obligación de no restablecerse en el mismo ramo dentro de un radio determinado y por un período fijado en el contrato[4].

Lo que se pretende proteger con este tipo de cláusulas es la clientela anexa al establecimiento transferido. Algunos autores consideran que el comerciante tiene un derecho de propiedad sobre la clientela. Esta noción ha sido superada por la doctrina posterior: ya no se habla de propiedad sobre la clientela, sino de una situación de hecho que es fruto de la actividad del comerciante o empresario[5].

Si bien MARTÍNEZ pone correctamente el acento en el hecho que en las ventas de establecimientos de comercio se está transfiriendo mucho más que un simple conjunto de bienes, ello no se reduce sólo a la clientela, si bien ella es un aspecto trascendental, el efecto sinérgico que hemos mencionado no es sólo ello, es bastante más.

De hecho, es posible aventurar, porque la realidad nos muestra que es así, que dicho efecto es uno de los factores o motivos más relevantes (sino el más) para la contratación: un comerciante compra una empresa si cree que con ella obtendrá réditos con su explotación, esto es, si cree que el efecto sinérgico se mantendrá o podrá ser acrecentado por su dirección.

En efecto, cuando se vende un establecimiento de comercio se vende mucho más que sus elementos (clientela, nombre comercial, reputación, marcas, patentes, derecho al local, derecho de llaves, maquinaria, personal contratado…etc.), se está vendiendo una “empresa en marcha”, en determinado contexto de competencia y determinada situación interna (trabajadores contratados, relaciones laborales, máquinas) y externa (proveedores, clientes, competidores, etc.).

Con lo anterior, no deseamos señalar que se está vendiendo un “trozo congelado de realidad”, sino que se vende algo, pero “contextualizado”. Dilucidar cuál es la relevancia de esta “contextualización” una vez que se ha vendido un establecimiento de comercio (operación, por lo demás, típicamente mercantil –artículo 3 Nº 2 del Código de Comercio-) es el objetivo central de este artículo: ¿Es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa?, de no serlo ¿qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones?.

Aterrizaremos esta inquietud a los pactos de no competencia: ¿Es una consecuencia de la naturaleza de estas operaciones, como pareciera plantearlo la mayoría de la doctrina? O, en otros términos ¿Es una actitud que debe adoptar el vendedor, que no puede ser indiferente al contexto de la empresa que vendió?.

III.      Sobre la licitud de los pactos de no competir en la venta de establecimientos de comercio

A fin de responder lo anteriormente planteado, a continuación se hará una breve referencia a la discusión sobre la licitud de pactos de no competir, en otros términos, si es una restricción a la libertad que el Derecho ampara o exige.

En estos pactos nos encontramos ante la necesidad de ponderar dos derechos de rango constitucional: la libertad de empresa y la libertad contractual. El punto es determinar hasta qué punto la libertad de empresa de un comerciante puede ser restringida en virtud de su (propia) libertad contractual.

En esta misma línea, respecto a esta prohibición, se ha señalado, especialmente aplicado a la venta de establecimientos de comercio, que se trataría de “una cuestión de derechos e intereses contrapuestos. El derecho del comprador a una competencia leal, el derecho del vendedor a ejercer su industria lícita, y el derecho del consumidor a la mayor cantidad de ofertas posibles[6]. La determinación de un posible equilibrio entre estos intereses es lo que permitirá concluir su licitud.

Es evidente, y la doctrina desde ALESSANDRI así lo ha señalado, que la restricción a la libertad de empresa no puede devenir en una privación, de manera que se ha de determinar bajo qué condiciones es jurídicamente admisible aceptar restricciones a dicho bien jurídico.

Así, la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado[7] ha decantado en la determinación de las condiciones o límites aceptables para estas cláusulas: (i) límite material referente a que se trata de un mismo mercado; (ii) un límite temporal, consistente en un plazo cierto, determinado y no desproporcionado; y, por último, (iii) un límite espacial referente a un mercado geográfico determinado.

Pues bien, las cláusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que son incorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, tales como contratos de distribución exclusiva, contratos de trabajo, contratos de prestación de servicios profesionales y, por cierto, en las compraventas de establecimientos comerciales.

Al igual como sucede con las prohibiciones voluntarias (entre las cuales las cláusulas de no enajenar ocupan un lugar destacado), las cláusulas de no competir son válidas en la medida que (i) no sean absolutas, (ii) no sean arbitrarias y (iii) no sean injustificadas.

En efecto, tanto la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia[8] como la doctrina más autorizada (SOMARRIVA[9]; ALESSANDRI B.[10]; ALESSANDRI R.[11]; LEÓN[12]; PEÑAILILLO[13]) han convenido que las prohibiciones de enajenar y gravar no deben restringir indefinidamente la facultad de disposición de los bienes, pues de ser así adolecerían de objeto lícito y vulnerarían el derecho de propiedad y la libertad económica consagrados en el art. 19 N° 24 y N° 21, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

De esta forma, las cláusulas de no competir, como lo es la que asume el vendedor de un establecimiento comercial, deben estar limitadas espacial, temporal y materialmente.

En primer lugar, la obligación de no competir que contrae el vendedor en beneficio del comprador de un establecimiento comercial tiene que estar confinada al territorio en donde dicho establecimiento opera y concurre.

En segundo lugar, la duración o  vigencia de la cláusula debe comprender el tiempo estrictamente necesario para que el comprador quede en situación de aprovechar los bienes adquiridos del vendedor (tanto corporales como incorporales, entre los cuales destacan el goodwill o buen nombre de la empresa o establecimiento y la clientela asociada al mismo).

En fin, dicha prohibición de competir debe estar circunscrita al mismo giro que desarrollaba el negocio transferido. Estas ideas han sido expuestas en forma clara y certera por el profesor CONTRERAS, en una reciente publicación[14].

Ahora bien, todo lo anterior, como ha sostenido el profesor MONTT, sin perjuicio que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede cotejar los efectos que estas prohibiciones de competir producen en el mercado relevante, esto es, comparar los efectos positivos, como son el mejoramiento y abaratamiento de bienes o servicios, con las consecuencias anticompetitivas que estos pactos pueden entrañar, a fin de ejercer las atribuciones que correspondan[15].

  1. ¿Es necesario su pacto expreso?

Este es el punto más oscuro de la problemática, el cual no ha sido abordado en su profundidad, no obstante su relevancia práctica. El punto crítico consiste en determinar si se trata de una exigencia general de la buena fe contractual (SANDOVAL), una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (CONTRERAS) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

A este respecto, la doctrina nacional ha dado diversas respuestas:

El profesor CONTRERAS, siguiendo a ALESSANDRI R., ha señalado que la prohibición de competencia en la enajenación de un establecimiento de comercio emana y deriva de una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa. A saber, la obligación de saneamiento por evicción, que busca procurar al comprador una posesión útil y tranquila de la cosa vendida, lo que se obtiene garantizando al adquirente que no será turbado en su uso y goce.

En efecto, plantea que tratándose de la venta de un establecimiento comercial parece innecesario insertar una estipulación de no competir, pues esta operación obviamente incluye la transferencia de la clientela y de los conocimientos técnicos que posee el vendedor.

El vendedor estaría naturalmente obligado a no competir con el comprador en virtud de su deber de saneamiento de la evicción. Por ello, como sostuviera ALESSANDRI R., el vendedor debe abstenerse de turbar el uso y goce pacífico de la cosa por el comprador.[16] En palabras del profesor CONTRERAS, “se configura una verdadera restricción o deber de abstención a la libertad de competir del vendedor con respecto al giro del negocio vendido, aun cuando no se incluya expresamente una obligación de no competir[17].

De esta manera, siguiendo el razonamiento del profesor antes citado, no puede sino concluirse que esta prohibición estará presente siempre, aunque implícita, en toda compraventa de establecimientos de comercio, de manera que no será necesaria su estipulación, a menos que quiera regularse en detalle sus aspectos y condicionantes.

Por otra parte, el profesor SANDOVAL ha arribado a una similar conclusión, pero desde otro anclaje dogmático. Para este autor, cuando se transfiere un establecimiento de comercio se impone al cedente la obligación de no desarrollar un comercio análogo al que se realiza en el fondo cedido. El valor del establecimiento residiría, a su juicio, en su aptitud para atraer y conservar la clientela, de manera que no sería justo que el cedente atentara contra ese valor haciéndole la competencia (quitándole la clientela) al empresario que lo ha adquirido. Aunque no se pacte esta obligación, debe tenerse como de la naturaleza de este tipo de contrato en virtud del artículo 1546 del Código Civil, principio capital del derecho privado que impone el deber de conducirse en forma leal, correcta y honesta durante todo el íter contractual[18].

Así, el profesor SANDOVAL también es de la idea que se tratará de una prohibición presente en toda operación, independientemente de su pacto expreso.

A nuestro juicio, la resolución del problema anterior no se encuentra en fórmulas generales, sino en su determinación tópica, esto es, en concreto, atendiendo todos los hechos relevantes del caso. Ello, por cuanto cada contexto de la empresa es diferente: no todo mercado tiene los mismos grados de competitividad, no toda empresa es igualmente eficiente en su producción, en suma, los contextos y efectos sinérgicos del establecimiento de comercio es, digamos, irrepetible.

Así, por ejemplo, no sería, en principio, aceptable entender voluntades implícitas de esta naturaleza en un proceso complejo y largo de negociación, en donde se involucran importantes montos, respecto a una empresa en un mercado altamente competitivo, entre partes especialistas en sus respectivos mercados, con amplio conocimiento respecto al funcionamiento interno de la empresa y bien asesorados técnicamente; es decir, las partes saben, más menos, cuál es la potencialidad del establecimiento de comercio: ellos, si no pactaron esta cláusula, pudiendo haberlo hecho perfectamente, es porque, sencillamente, no concurrió voluntad a dicho respecto y suponerla ex post beneficiará a una parte e, incluso, implicaría una redistribución de los beneficios patrimoniales del contrato (evidentemente el precio en una operación de este tipo variará atendida la explicitación o no de la cláusula).

Abona a esta interpretación el punto, ampliamente compartido por la doctrina consultada, de entender esta cláusula de manera restrictiva, por cuanto se están restringiendo derechos fundamentales.

De esta manera, la procedencia de la prohibición será determinada tópicamente, esto es, considerando todos los hechos jurídicamente relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos.

 Conclusiones

De lo antes expuesto, es posible sintetizar un conjunto de conclusiones pertinentes para estas jornadas:

1.- Cuando se vende un establecimiento de comercio se está vendiendo mucho más que la simple suma de sus elementos, se está vendiendo “una empresa en marcha”, generándose un efecto sinérgico entre sus elementos, situación que está, desde luego, contextualizada en relación a proveedores, clientes, competidores, agentes reguladores, etc.

2.- Este efecto sinérgico contextualizado es un valor y, sin dudas, es considerado con gran relevancia en la operación de venta de un establecimiento de comercio.

3.- Ante lo anterior, cabe preguntarse si es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa, y, de no serlo, qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones; preguntas que aterrizamos respecto a la prohibición de competencia que recaería en el vendedor.

4.- Para responder adecuadamente, analizamos qué han dicho los autores respecto a la licitud de las cláusulas de no competencia, los que se han inclinado por reconocer su validez condicionada, en términos generales, a su proporcionalidad.

5.- Vimos también que los autores han problematizado el punto respecto a la prohibición de no competir que recaería en estos vendedores, señalando, en términos generales, que sería una consecuencia de la naturaleza de la operación (buena fe u obligación de saneamiento); de manera que, siempre estaría presente esta prohibición.

6.- Nosotros cuestionamos la conclusión anterior, y planteamos que la respuesta no puede ser dada en términos generales, sino debe ser de carácter tópica, esto es, atendida las particularidades del caso: a la hora de analizar si es una prohibición que debe estar expresada por escrito para que opere, es necesario considerar todos los hechos relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos, cuestiones que son, sin duda, de relevancia jurídica y que no pueden ser soslayados a la hora de dilucidar estos temas.

 

VII. Bibliografía.

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ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I.

CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012.

LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed.

MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed.

SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939.

SOMARRIVA, Manuel. Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943.

* Profesor de Derecho Comercial. Universidad de Chile.

** Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Valparaíso.

¨ El presente artículo surge de una discusión interdisciplinaria de profesores de diversas áreas del derecho, en el seno del estudio Aninat, Schwencke & Cía. Es necesario agradecer las agudas observaciones de Cristian Banfi del Río. Evidentemente, cualquier tipo de error u omisión no puede sino ser de total responsabilidad de los autores.

[1] SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005. Pág. 177.

[2] Ibid. Pág. 181- 183.

[3] Íbid. Pág. 182.

[4] MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

[5] Íbid.

[6] Íbid.

[7] Buenas síntesis sobre el tema en: MARTÍNEZ, Gabriel. Op. Cit. y ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

[8] V. gr., Excma. Corte Suprema, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, p. 429; Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán, 21 de octubre de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 68, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71.

[9] SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pp.175-176; Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943, N° 399, pp. 383-384.

[10] ALESSANDRI B., Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Memoria de Prueba Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1949, N° 191, p. 176.

[11] ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I, pp. 58-60.

[12] LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed., p. 39.

[13] PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed., p. 64.

[14] CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012, p. 195 y ss.

[15] MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

[16]             ALESSANDRI R., Arturo. De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, T. II, N° 1201.

[17]             CONTRERAS, Óscar. Ob. cit., p. 204.

[18] SANDOVAL, Ricardo. Ob. Cit. Pág. 184.