Departamento de Estudios

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El aprovechamiento de oportunidades de negocios por parte de los directores de una sociedad anónima

Séptimas Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Concepción.

Luis Alberto Aninat Urrejola, José Antonio Guzmán Azzernoli, 2016.

 

 “Ningún criado puede servir a dos señores, porque o aborrecerá al uno y amará al otro, o se allegará al uno y menospreciará al otro. No podéis servir a Dios y a las riquezas” (Lucas 16.13).[1]

 I.- Introducción.

Todos quienes administran o representan intereses ajenos, están expuestos con mayor o menor frecuencia, a potenciales conflictos de interés. Si bien nuestra legislación no trata en forma orgánica la materia, es posible advertir cierta coherencia y armonía en el conjunto de disposiciones que se refieren a ella.

En efecto, existe un conjunto de normas que identifican situaciones en las que pudiere presentarse un conflicto de interés y evitan su ocurrencia regulando la realización del acto en el que confluyen los intereses en conflicto, privilegiando la trasparencia, el consentimiento informado, la equidad y la protección de los derechos de quienes no participan del mismo pero son alcanzados por sus efectos y, en casos excepcionales, mediante el establecimiento de prohibiciones absolutas que evitan que el acto se lleve a cabo. En relación a ello, estimamos que, en el ámbito del comercio y la actividad económica, la legislación debe propender siempre a la concreción de los actos, buscando los mecanismos adecuados que permitan que éstos se realicen cautelando los derechos de todos quienes participen en el mismo o en sus efectos.

Este conjunto de normas las encontramos principalmente en los artículos 412, 1796, 1799, 1800, 2144 y 2145 del Código Civil, 57, 271, 404, 405 y 406 del Código de Comercio, 164 y 165 de la ley N° 18.045 sobre Merado de Valores, y 42 N° 1, 42 N°5, 42 N° 7, 44, 146 y 147 de la ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas (“LSA”). Finalmente, siempre estará presente el artículo 1546 del Código Civil, pues cualquiera que sea la naturaleza del conflicto, y más cuando este se presenta en un contrato de sociedad, las obligaciones y derechos que emanan del mismo, deben cumplirse y ejercerse, respectivamente, de buena fe[2].

Sin embargo, escapan de la lógica normativa recién mencionada, las disposiciones contenidas en los artículos 42 N° 6 y 148 de la LSA, que regulan el potencial conflicto de interés relativo al aprovechamiento de oportunidades comerciales por parte de los directores, gerentes y ejecutivos principales de una sociedad anónima y sus personas relacionadas, de las que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Dichos artículos a nuestro juicio se muestran ineficaces en la solución de tan delicado y no poco frecuente conflicto de interés, por cuanto establecen prohibiciones que impiden un eventual aprovechamiento legítimo de una oportunidad de negocios, limitando así la libertad en el ejercicio de toda actividad económica que ha de imperar en las economías de mercado.

En el presente trabajo realizaremos un análisis crítico de ambas disposiciones, daremos cuenta del tratamiento de dicho conflicto de interés por parte del derecho comparado y nos referiremos finalmente a la necesidad de adecuar la normativa actual al estándar ya existente en nuestra legislación para el tratamiento de situaciones similares.

 II.- Análisis crítico del N° 6 del artículo 42 de la LSA.

Los directores, en cuanto miembros del órgano social de administración, se encuentran sujetos a los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad que les impone la ley, deberes que los obligan a velar por sobre toda consideración por los intereses de la sociedad[3]. Los directores se deben a la sociedad y, en lo que dice relación con los conflictos de interés, deben anteponer siempre el interés social al suyo propio[4]. Dicha conducta no sólo ha de guiar la conducta de los fiduciarios, sino además las normas que regulan su actuar.

La ley otorga a los directores, en el ejercicio de su cargo, un total acceso a la información de la persona moral que administran[5]. Dicha información, y en especial aquélla que dice relación con las oportunidades comerciales que se le presenten a la sociedad, no puede ser usada por los directores en su beneficio o en el de terceros relacionados y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros no relacionados[6], por aplicación del recién mencionado estándar de conducta que la ley les exige en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 42 de la LSA reconoce lo anterior y establece en su numeral 6 que “Los directores no podrán: Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo.”, prohibición que a su vez es aplicable a los gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 de la LSA.

Esta prohibición, de aplicación general, no se condice con la técnica legislativa que nuestro ordenamiento ha establecido para las situaciones en las que advierte un potencial conflicto de interés, ya que no reviste el carácter de una prohibición absoluta ni regula un mecanismo que permita realizar el acto resguardando los derechos de quienes podrían verse afectados por el mismo, sino que opta por la autorregulación del sujeto en conflicto. El citado artículo establece una prohibición condicionada a la existencia de un elemento, a saber, que el actuar ocasione un perjuicio a la sociedad. Es decir, el acto que potencialmente supone un conflicto de interés, es considerado lícito y por lo tanto puede realizarse en cuanto no ocasione, una vez concretado, un daño a la sociedad.

Dicho requerimiento deja en una posición muy compleja al director que pretenda hacer uso de una oportunidad comercial de la que ha tomado conocimiento en el ejercicio de su cargo, toda vez que deberá determinar, a priori, por propia deliberación y sin consultar a nadie ni contar con nadie, si con su actuar perjudicará o no a la sociedad. Habida consideración de lo señalado, cabe preguntarse en qué casos el aprovechamiento de una oportunidad de negocios por parte de un director no ocasionará un perjuicio a la sociedad.

Para efectos de dicho examen, estimamos han de considerarse únicamente aquéllas oportunidades que se enmarquen en el ámbito de acción de la sociedad y por lo tanto susceptibles de ser explotadas por ella al momento de su recepción, toda vez que que la misma LSA señala en su artículo 148, que regula esta prohibición para las sociedades anónimas abiertas y que estimamos aplicable a la norma en comento[7], que debe entenderse por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él. Por lo tanto, toda oportunidad comercial ajena a las actividades propias de la compañía no entraría en la prohibición[8].

Luego, la prohibición ha de considerarse vigente y analizarse al momento en que el director conoce y aprovecha la oportunidad de negocios, y no con posterioridad. Si el conflicto surge a posteriori, no habría una infracción a la norma[9]. A su vez, si el director renuncia a su cargo para aprovechar una oportunidad de la que ya tomó conocimiento en ejercicio del cargo, comete igualmente la infracción.

Asimismo, el director ha de haber tomado conocimiento de la oportunidad de negocios en razón de su cargo, es decir, ya sea durante el ejercicio colectivo de su función en sala legalmente constituida o haciendo uso de su derecho/deber a informarse consagrado en la LSA y su reglamento. Fuera de dichos casos no es posible dilucidar con algún grado de certeza, si el director recibió u obtuvo la información en razón de su cargo o por otro motivo.

En cuanto a la exigencia de que la conducta debe ocasionar un perjuicio a la sociedad para incurrir en la infracción a la norma del artículo 42 N° 6 de la LSA, esta impone al director que quiera hacer uso de una oportunidad comercial que en esencia pertenece a la sociedad, la difícil tarea de anticipar que su conducta no perjudicará a esta última. En este orden de ideas, la buena o mala fe del director al momento de desviar una oportunidad de negocios para sí o sus personas relacionadas no será determinante para configurar una infracción a la prohibición, sino el perjuicio que en definitiva su actuar ocasiones a la sociedad, pues constituye una hipótesis de responsabilidad objetiva[10].

Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema han estimado que la sociedad afectada no requiere acreditar una disminución efectiva de patrimonio, sino sólo la privación de una expectativa de ganancia[11], lo que en la práctica implica reconocer que el sólo apoderamiento personal ilegítimo de una oportunidad comercial comprende en sí mismo una violación a la prohibición en análisis.

En consecuencia, no vemos en qué casos un director podría razonable y responsablemente hacer uso de una oportunidad comercial, entendida como una actividad lucrativa susceptible de ser desarrollada por la compañía de la que tomó conocimiento en el ejercicio de su cargo, pues necesariamente tendría que hacerlo con la convicción de que su actuar no ocasionaría daño alguno a la sociedad o, según el criterio jurisprudencial citado, ni siquiera privaría a la persona moral de una expectativa de ganancia.

Finalmente, estimamos que el directorio no puede dispensar a uno o más directores de la prohibición del artículo 42 N° 6, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento por el mismo director o un tercero relacionado, dado el carácter imperativo de la norma. Una eventual autorización expresa del directorio en tal sentido, no excluiría la posibilidad de que el actuar del director ocasione un daño a la sociedad en los términos descritos, configurando así la infracción.

Por las razones expuestas, estimamos que, a pesar de su redacción, la norma del artículo 42 N° 6 se erige como una prohibición absoluta dirigida a los directores, gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, que se ven imposibilitados de tomar oportunidades comerciales que hayan conocido en su carácter de tal, aun cuando estas sean desechadas por la sociedad o la misma los autorice expresamente a ello.

No obstante lo anterior, si bien el artículo 42 Nº 6 constituiría una prohibición absoluta, la norma mantiene la validez del acto prohibido, estableciendo que los beneficios percibidos por los infractores de este numeral pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por los demás perjuicios sufridos.

 

III.- Análisis crítico del artículo 148 de la LSA.

El artículo 148 de la LSA dispone que “Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten.”.

El artículo 148 forma parte del Título XVI de la LSA, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y a todas sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, y fue introducido el año 2009 por la Ley N°20.382 sobre Gobierno Corporativo de Las Empresas, en el marco del perfeccionamiento al mercado de capitales chileno.

Dicho artículo, amplía la prohibición del uso de oportunidades comerciales al liquidador y al controlador de la sociedad y no exige, como requisito, que ello se haga con perjuicio para la sociedad, por lo que su carácter es absoluto.

Llama la atención la incorporación de la figura del liquidador, considerando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 114 de la LSA, la comisión liquidadora o el liquidador en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad, toda vez que la sociedad, con motivo de su disolución, no puede seguir explotando su giro. En este orden de ideas y buscando darle un sentido a la norma, debiese entenderse que la prohibición dice relación únicamente con oportunidades comerciales relacionadas con la liquidación del activo social y no con el ejercicio de actividades lucrativas en el ámbito del giro social, interpretación que estimamos un tanto forzada.

Del mismo modo, la mención al controlador, como ente susceptible de tomar conocimiento de oportunidades comerciales de la sociedad en su calidad de tal no deja de extrañar, habida consideración que la misma LSA excluye claramente a los accionistas de la administración de la sociedad. La actuación y poder de los accionistas en su calidad de tales se agota con el ejercicio de su derecho a voto en las juntas de accionistas y con el ejercicio de derechos particulares que en otras materias les otorga la LSA, como por ejemplo en la facultad de pedir que se cite a junta de accionistas[12]. A su vez, los directores no pueden faltar a sus deberes para con la sociedad y los otros accionistas, entre ellos a su deber de reserva, a pretexto de cautelar los intereses de quienes los eligieron, por lo que no podrían comunicar lícitamente al controlador, acerca de la existencia de dichas oportunidades. En consecuencia y en estricto rigor, un controlador no debiese tener acceso a oportunidades comerciales de la sociedad, con excepción de aquéllas que advirtiera con motivo de su asistencia a una junta de accionistas o en el ejercicio del derecho a revisar los libros de la sociedad en forma previa a la celebración de dicha junta de accionistas, consagrado en el artículo 54 de la LSA, que por lo demás la ley otorga a todos los accionistas de la sociedad y que debe ser ejercido respetando los derechos de la sociedad y de los otros accionistas, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 30 de la LSA.

A continuación, en su inciso segundo, la norma regula la posibilidad que tienen los accionistas minoritarios de hacer uso de dicha oportunidad comercial, quienes si bien no forman parte de la prohibición establecida en el inciso primero, ha de entenderse conforme a las reglas de hermenéutica, son alcanzados por ella pero en forma morigerada. En efecto, los accionistas podrán hacer uso de las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiesen tenido conocimiento en su calidad de tal, siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo. Al respecto y en relación a la última hipótesis mencionada, sorprende el hecho de que se autorice a los accionistas a hacer uso de tales oportunidades, a sabiendas del interés y decisión de la compañía de desarrollarlas, a espaldas de la misma y sin importar el perjuicio que dicho actuar pueda irrogar a la sociedad, bajo la única condición del transcurso de un período de tiempo desde el acuerdo respectivo, lo que entra en evidente contradicción con la norma del artículo 30 de la LSA. Ello implica poner en una posición injustificada de privilegio a los accionistas minoritarios frente a los otros actores sociales, especialmente el controlador, que en la práctica obliga al directorio de la sociedad a dar el carácter reservado a los acuerdos relacionados al aprovechamiento de oportunidades comerciales conforme a la facultad establecida en el inciso 3° del artículo 54 de la LSA y, además, a tratar con extrema cautela la divulgación de información relativa a los negocios de la sociedad, situaciones éstas todas en pugna con los principios que inspiraron las reformas de la ley 20.382[13].

Finalmente, al igual que en el caso del artículo 42 N°6 de la LSA, estimamos que el directorio no puede dispensar de la prohibición a los sujetos mencionados en el inciso primero del artículo 148 de la LSA, ya sea desechando la oportunidad comercial o autorizando expresamente su aprovechamiento, dado su carácter imperativo y por el hecho que, durante su tramitación, se rechazó expresamente una indicación en tal sentido[14].

En consecuencia, en las sociedades anónimas abiertas la prohibición absoluta permanece, siendo aplicable adicionalmente a los liquidadores y controladores de la sociedad. En relación a los accionistas minoritarios, si bien son alcanzados por la prohibición, se les permite siempre y cuando éstas hayan sido rechazadas por la sociedad, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo, situación que a lo menos vulnera el espíritu de la LSA.

 

4.- Tratamiento del conflicto de interés en el derecho comparado.

En el derecho comparado se han adoptado distintas soluciones al conflicto de interés relativo a la posibilidad de que un director o administrador realice una inversión u operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio de su cargo.

En Gran Bretaña este tema se conoce como la corporate oportunity doctrine, que es parte del principio más general de que los directores deben evitar los conflictos de interés (avoid conflict of interest rule). Esta corporate oportunity doctrine abarca la explotación por parte del director de cualquier propiedad, oportunidad o información de la sociedad y que se la mira también, más que como un abuso de información, como un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sanción es también que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha señalado que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad hoy consagrado en el artículo 175 de la Company Act. También se ha sostenido que es irrelevante demostrar que la compañía no habría tomado esa oportunidad de negocios, en lo que destaca más el acento de violación a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de interés. La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de negocios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs. Woodfull se califica esta información de negocios como un asset of the firm[15].

En el derecho estadounidense, los tribunales han creado una doctrina a la que igualmente se le denomina corporate opportunity, en cuya virtud un administrador no puede apropiarse o usurpar en su propio beneficio una oportunidad de negocio (business opportunity) que corresponde a la sociedad (es decir, una corporate opportunity) y que puede ser desarrollada por ésta, ya que ello implicaría una infracción de su deber fiduciario de desempeñar el cargo procurando satisfacer siempre el mayor beneficio para la compañía. Tal doctrina, empero, no supone un impedimento absoluto para que los directores lleven a cabo negocios o actividades empresariales por cuenta propia, sino que les prohíbe apropiarse de oportunidades de negocio que, por alguna razón, se estima que pertenecen a la sociedad y deben ser desarrolladas por ella. Lo anterior ha llevado a que la atención de los tribunales se haya centrado, por tanto, en torno a dos cuestiones: establecer cuándo una business opportunity se considera una corporate opportunity y determinar, en aquellos supuestos en los que se haya establecido que la oportunidad pertenecía a la sociedad, si el administrador no obstante puede, debido a la existencia de determinadas circunstancias existentes (defenses), aprovecharla en su propio beneficio. Respecto a la primera cuestión, los tribunales se han servido de distintos criterios o tests sin que ninguno de ellos, sin embargo, haya resultado por sí solo decisivo.  En este sentido, se recurre principalmente a tres tipos de tests: el Interest or expectancy test, el Line of business test y el Fairness test, y a un cuarto, el denominado Two-step analysis, que consiste en una aplicación combinada de los dos últimos. (…) En razón de lo dicho, se estima que los tribunales deben determinar, en el caso específico y particular sometido a su conocimiento, si la apropiación de la oportunidad por el administrador se puede considerar fair para la sociedad en el supuesto concreto que se juzgue[16].

En España, la Ley de Sociedades Anónimas dispone en el N° 2 del 127 ter, relativo a los deberes de lealtad de los administradores, que “Ningún administrador podrá realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador”. Esto es, permite el aprovechamiento de las oportunidades de negocios en la medida que las mismas hayan sido desechadas sin la intervención del director interesado. Esta disposición se encuentra en línea con lo establecido en el Código de Olivencia[17], que en su párrafo 8.4 recomienda “que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocios que corresponda a la sociedad. Como siempre serán admisibles excepciones razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocios de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiere rechazado, y lo autorice la Comisión delegada que corresponda.”.

5.- Conclusión.

El tratamiento de un conflicto de interés es una materia en extremo compleja y en la cual no existe una opinión unánime. Durante el estudio del conflicto que nos ocupa, es decir el aprovechamiento por parte de los directores y otros fiduciarios de las oportunidades comerciales de las que hayan tomado conocimiento en razón de su cargo, advertimos la existencia de múltiples criterios de solución[18].

Entendemos que la LSA regula dicho conflicto de manera deficiente. En el N°6 del artículo 42, de aplicación general, opta por la autorregulación del fiduciario, la que en la práctica se torna inaplicable, dada la imposibilidad de prever con razonable certeza acerca de si su actuar ocasionará o no un perjuicio para la sociedad. En el artículo 148, aplicable a las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas, elimina la posibilidad anterior, permitiendo únicamente a los accionistas minoritarios el hacer uso de dichas oportunidades, a espaldas de la sociedad y aun cuando estuvieren en conocimiento de la intención de la sociedad de desarrollarlas.

La normativa mercantil debe propender al irrestricto aprovechamiento de las oportunidades comerciales y, en aquéllos casos en que se susciten conflictos de interés, no debe rehuir de ellos evitando la explotación del negocio, sino que debe enfrentarlos con reglas claras, basadas en la trasparencia, la publicidad y la adecuada protección de los derechos de los intervinientes.

La ley 20.382 incorporó a la LSA una nutrida reglamentación destinada a regular las operaciones con partes relacionadas, normativa que recoge los lineamientos mencionados en el párrafo anterior y que establece un estándar aplicable al conflicto en comento. Lo anterior, toda vez que situaría al fiduciario en la obligación de comunicar su intención y, en consecuencia, el conflicto suscitado, forzando a un directorio responsable de sus actos a determinar, con la abstención del director o sujeto implicado, si autoriza o no al primero a aprovechar una oportunidad comercial que la sociedad ha desechado.

 

6.- Bibliografía.

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PRADO Puga, Arturo. El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas, Colegio de Abogados de Chile, Seminario “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005.

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TOLOSA Díaz, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima que administran. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX – Nº 1 – Julio 2007, pág.  85 a 106. Disponible en www.microjuris.cl.

TORRES Zagal, Óscar.  Derecho de Sociedades.  Ed. Legal Publishing Chile.  Santiago, 2008.

Leyes, decretos y reglamentos.

Ley N°18.046 de 1981 sobre Sociedades Anónimas.

Ley Nº 18.045 de 1981 sobre de Mercado de Valores.

Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas del año 2012 del Ministerio de Hacienda.

Ley de Sociedades Anónimas de España, 1989 (aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989).

 

 

[1] Citado por PRADO Puga, Arturo (2005), «El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas», Colegio de Abogados de Chile, Seminario El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de las Sociedades Anónimas (Santiago, Colegio de Abogados de Chile A .G.), pág. 12.

[2] LYON Puelma, Alberto. Personas Jurídicas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, pág.239.

[3] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban.  La Sociedad Anónima.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pág. 396.

[4]  En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 16.08.2013, en causa rol 1.919-2006. “Otro de los deberes fiduciarios de los directores es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera al ejecutar conductas descritas en los N° 1, 4, 6 y 7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este deber exige a los Directores mantener de manera irrestricta la protección de los intereses sociales y abstenerse de toda acción que tienda a perjudicar dicho interés, es decir, debe privilegiar aquellos de la sociedad por sobre los propios lo que supone lealtad para con la compañía y sus accionistas. De esta forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de los Directores, el deber de lealtad es el que orienta a la decisión correspondiendo privilegiar siempre el interés social”.

[5] Conforme a establecido en el artículo 39 de la LSA y 78 de su Reglamento.

[6] PUGA Vial, Juan Esteban. Ob. Cit. pág. 418.

[7] Coincide con ello PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 422.

[8] Sobre dicha limitación, don Juan Estaban Puga señala “Ella nos parece peligrosa al momento en que sólo se refiere a oportunidades comerciales que estén en el ámbito de su giro o uno complementario a él, porque será aquí donde se producirá más debate, pues esa es una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios que la sociedad pudiere desarrollar.”. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 423.

[9] En este sentido ALCALDE Rodríguez, Enrique. La Sociedad Anónima, autonomía privada, interés social y conflictos de interés.  Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág. 132. PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[10] En este sentido PUGA Vial, Juan Esteban, Ob. Cit., pág. 419.

[11] Corte de Apelaciones de Santiago, Mackenna Echaurren, Luis Fernando, y otros c/ Superintendencia de Valores y Seguros 08.07.2004, Rol N°7.534-2002 (considerando 34°). Corte Suprema 07.07.2005 (considerando 232°). Disponible en www.microjuris.cl y citado por ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág. 183.

[12] PALMA Jara, Juan Eduardo. De los Pactos de Accionistas en las Sociedades Anónimas Chilenas. Concepto, Contenido y Límites a la Autonomía de la Voluntad. Revista Chilena de Derecho Comercial. Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Número 3. Santiago, 2014, pág. 160.

[13] De acuerdo al mensaje del ejecutivo “(…) asegurar una adecuada y oportuna divulgación de información, evitando las asimetrías que generan distorsiones y permitiendo, a su vez, que los accionistas puedan adoptar las mejores decisiones para cada caso, en atención a la realidad de la empresa.”. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

[14] Sobre este punto, cabe señalar que durante la tramitación de la ley, se rechazó la indicación del Diputado señor Nicolás Monckeberg de extender la aplicación del inciso segundo del artículo 148 a los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, liquidadores, controladores y sus personas relacionadas, con excepción de los directores que hubieren votado en contra de la idea de desechar un determinado negocio. Historia de la Ley 20.382, disponible en www.bcn.cl.

 

[15] PUGA Vial, Juan Esteban.  Ob. Cit. pág. 420.

[16] ALCALDE Rodríguez, Enrique. La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2013, pág.182.

[17] Se conoce por Informe o Código de Olivencia, al informe evacuado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de la Sociedades, formada a instancias Ministerio de Economía y Hacienda de España el año 1997. El informe titulado “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas”, de fecha 26 de febrero de 1998, se encuentra disponible en http://observatoriorsc.org/informe-olivencia/, página consultada el mes de julio de 2016.

[18] Al respecto vale la pena revisar el interesante trabajo de doña Regina Ingrid Tolosa Díaz, citado en la bibliografía del presente texto, en el que postula la necesidad de incluir en la LSA la obligación para los directores de no competir con la sociedad anónima que administran.