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LA DESCODIFICACIÓN EN EL DERECHO DE SOCIEDADES: EL CASO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS

Luis Alberto Aninat Urrejola[1].

Flavio Quezada Rodríguez[2].

 

Sumario:

  1. De la codificación a la descodificación.

La sistematización y racionalización del Derecho Mercantil, dados sus orígenes históricos, se constituyó en un importante reto para el movimiento codificador. En efecto, la llamada lex mercatoria estaba constituida por un derecho especial de carácter estatutario, procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes agremiados y aplicado por tribunales especiales[3].

Históricamente, en la construcción de la lex mercatoria, el uso ocupa el primer rango en las fuentes de Derecho Mercantil. En la Edad Media el tráfico mercantil se regula predominantemente por los usos recogidos en los estatutos de las corporaciones. En todo tiempo la legislación mercantil ha sido en su mayor parte, compilación y revisión de usos. Este derecho no nace legislativamente, sino por la fuerza del uso[4].

El resultado de este proceso es la incertidumbre que se generaba respecto al derecho efectivamente vigente el cual, en el contexto del liberalismo ideológico y racionalismo filosófico, se constituye en la causa del movimiento codificador cuyo objetivo central era establecer en un solo cuerpo normativo toda la regulación de una misma rama del Derecho ordenada sistemáticamente.

El producto de este fenómeno: el código, muy apreciado por nuestro influjo legalista, durante el siglo XX comenzó a desdibujarse, dando inicio a un proceso en su dirección contraria. En efecto, los códigos civiles y mercantiles desde finales del siglo XIX y del XX, están sufriendo un proceso de desmembramiento paulatino y progresivo al no estar contenido en un solo cuerpo normativo[5].

Este fenómeno se caracteriza principalmente por las leyes especiales extra código, las cuales se apropian de determinadas materias y clases relacionadas con el comercio, vaciando de contenido la disciplina. Estas leyes logran tal estado de consolidación que evidencian lógicas autónomas y principios orgánicos que llegan a oponerse a la propia sistemática del Derecho Mercantil y después acaban con una pretensión de plenitud y de autonomía normativa[6].

Pero, como puntualiza Fernández, el elevado grado de complejidad alcanzado por la edición de un número tan grande de leyes, ha generado que en todo el mundo se observe una tendencia a reducirlas a lo indispensable: a partir de la constatación común de la existencia de una “overregulation”, se propaga un espacio para la desregulación que podría reconducir, paradójicamente, a una “codificación de nuevo cuño[7].

Ahora, es indiscutible que, como explica este mismo profesor, el Derecho de Sociedades se ha constituido, luego del proceso de descodificación, en un sistema dotado de una coherencia propia de carácter formal o instrumental, más fuerte que la racionalidad específica del Derecho Civil y Mercantil en que, tradicionalmente, se ha colocado; nos hallamos, entonces, ante una reglamentación que en el plano organizativo se configura con una propia autonomía y sustantividad.

Dicha racionalidad, está dada, principalmente, por su funcionalidad propia a nuestro sistema económico[8], tan así, que ya los más avanzados estudios comparativistas han señalado que el llamado “Corporative Law” en todos los países presenta rasgos muy similares: (i) Personalidad jurídica de la sociedad o Corporation, (ii) Responsabilidad limitada, (iii) Posibilidad de transferir sus acciones (de manera libre o limitada), (iv) administración delegada en órganos especializados (board structure), y (v) Propiedad en los inversores[9].

Pero dicha racionalidad propia del Derecho Societario, que lo sustancializa, incluso internacionalmente, a su vez se reconstruye desde un sinfín de regulación cuya dispersión, lagunas y antinomias (normativas y de principios) le restan funcionalidad a los intereses que el legislador pretende resguardar. Por ello es que se hace necesario un proceso de unificación normativa o codificación de nuevo cuño.

 

  1. De la descodificación a la unificación.

 

La descodificación y sus problemas (contradicciones, vacíos y dispersión normativa) ha dado lugar a un nuevo proceso, denominado: la unificación, el cual si bien tiene rasgos internacionales o supranacionales, en los términos analizados por Fernández, se caracteriza, en lo sustancial, en la búsqueda de uniformación del régimen jurídico societario otorgando sistematicidad, en donde el fundamento no es negar la intervención estatal, sino encausarla en la regulación y adecuación de las fallas del mercado.

Este proceso puede ejemplificarse tanto en la unificación del derecho de los negocios a nivel internacional, como en el caso de la creación de la sociedad anónima europea o la nueva ley de sociedades de capital dictada en España.

Así, por ejemplo, en el caso español, en la expresión de motivos de la mencionada ley se señala:

…el mandato de armonización impone la supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón”.

La cita anterior explicita los objetivos de este nuevo proceso, en donde es el derecho societario, sustantivizado (internacionalmente) y con autonomía propia, el que se funcionaliza a los nuevos requerimientos de la economía, en donde se adoptan medidas legislativas de armonización, con, a lo menos, dos importantes objetivos: no entrabar y facilitar la libertad de las empresas y promover la certeza jurídica de las relaciones nacionales, supranacionales e internacionales.

En efecto, históricamente los procesos de desarrollo económico post- descodificación en las principales economías han requerido un proceso de unificación de la normativa societaria, problema que se ha planteado tanto a nivel estatal-nacional, estatal-federal, como supranacional e internacional. Así, por ejemplo, en la Unión Europea[10] y Estados Unidos, situación muy bien descrita por Paul Leleux[11].

  • La dispersión normativa en Chile.

 

En nuestro país no existe una regulación uniforme que atienda a las características esenciales de los distintos tipos societarios, la dispersión normativa va, a lo menos, desde dos códigos hasta una ley especial para cada nueva sociedad que se crea, a excepción de la sociedad por acciones la cual se incorpora al Código de Comercio pero que reenvía como norma supletoria a una especial.

Esta dispersión genera un derecho de expertos que muchas veces resulta incomprensible para los sujetos regulados, aumentando sus costos de transacción y control, lo cual puede llegar a entrabar negocios. Así, el derecho que surgió como un derecho de legos (mercaderes) al servicio de ellos, se puede llegar a constituir en una traba.

En efecto, el derecho de los negocios internacionales requiere cierta uniformidad entre las legislaciones, como también nuestro modelo de desarrollo orientado hacia la atracción de inversión extranjera lo exige.

Nuestro país no ha estado ajeno a los procesos jurídicos antes descritos, en efecto, la descodificación y dispersión normativa ha tenido una importante expresión en el proceso legislativo en materia de sociedades, lo que nos hace plantearnos la necesidad de un marco jurídico uniforme que otorgue claridad y certidumbre al mercado, pero, sobre todo, a los actores jurídicos.

Con todo, tampoco se quiere señalar con esto que el legislador ha de regular acuciosamente la materia, pues ello quitaría la flexibilidad necesaria que nos da el desarrollo jurisprudencial, sino más bien llenar lagunas y evitar contradicciones que confunden a los operadores jurídicos.

Por ello, será de gran utilidad otorgar a los operadores jurídicos un marco de principios generales positivos que permitan resolver adecuadamente conflictos interpretativos. Punto que se constituiría en una oportunidad para introducir en nuestro país la discusión que en la materia se está dando en Estados Unidos, por ejemplo, entre visiones más tradicionales como Armour, Hnsmann y Kraakman, y visiones más novedosas como Greenfield y Greenwood.
La experiencia comparada será lo bastante útil para informar el marco general de principios que han de regir las sociedades anónimas y, en especial, para discutir los principios que las sustentas o debieran sustentarla.

 

  1. Un ejemplo de dispersión normativa. El caso de las sociedades anónimas cerradas.

A simple modo de ejemplo una contradicción: cómo puede entenderse que la regulación supletoria en materia de administración de las sociedades por acciones se halle en las sociedades anónimas cerradas, cuando ambas se rigen por principios diametralmente opuestos. En efecto, mientras en las primeras prima la autonomía de la voluntad, en las segundas el principio de gobierno corporativo imperativamente regulado.

Un ejemplo de vacío normativo se da en la misma materia, en donde más allá de la referencia a la supletoriedad, en términos generales, nada se dice si el régimen de administración de una sociedad por acciones no es establecido por el o los constituyentes.

Si bien sabemos que es posible dar respuestas jurídicas a dichos problemas cediendo el principio de autonomía de la voluntad por el de regulación imperativa ante el vacío antes señalado, en ello encontramos un (nuevo) ejemplo de contradicción respecto a las intensiones del legislador en la materia, como la finalidad propia de las sociedades por acciones (servir a los capitales de riesgo que requieren mayor flexibilidad que la dada por las sociedades anónimas cerradas). En suma, o hay contradicción en los principios o hay contradicción en su funcionalidad en este punto.

Otra contradicción se da respecto de la responsabilidad de los socios. En efecto, mientras se intentó crear un nuevo tipo de sociedad de capital con las sociedades por acciones, y se le otorga por régimen supletorio el de las sociedades anónimas cerradas, se establece una responsabilidad de los socios propio de las sociedades de personas de responsabilidad limitada. Así, la supletoriedad indicada por el legislador nada ha de decir en este punto y, si lo dice, lo hará con un principio totalmente opuesto.

Incluso puede llegar a plantearse la interrogante si no hubiera sido preferible, en vez de crear un nuevo tipo societario (que bien puede confundir inversores extranjeros o entrabarle inversiones por los controles que realizan sus matrices), mejor se hubiera reformado las sociedades anónimas cerradas, dotándolas de mayor flexibilidad y funcionalidad a los capitales de riesgo en el contexto de una reforma que otorgara sistematicidad al derecho de sociedades de capital.

En efecto, si bien es deseable una uniformación coherente con los principios inspiradores de cada institución, esto no significa creer en la “naturaleza de las cosas” en materia societaria, las sociedades no son algo dado, sino una creación intelectual humana al servicio de ciertos intereses generales y particulares que se zanja mediante leyes, por lo mismo, a modo de ejemplo, permitir sociedades unipersonales no puede ser causa exclusiva de crear todo un nuevo tipo de sociedades, ni menos calificado como “errores legislativos” que “atacan la naturaleza misma de las sociedades” “que tan bien desentrañara Bello”, sino como respuestas del legislador a una realidad; pero dicha respuesta debe ser coherente a modo de ser funcional al interés previsto socialmente y, en especial, dar cuenta de la funcionalidad económica que ha adquirido la sustantivización del derecho societario.

Si bien las contradicciones y vacíos existentes en nuestra legislación son más que los descritos, no puede desconocerse que nuestras normas han respondido adecuadamente a los desafíos que la historia les impuso. Pero ello no debe llevarnos a la autocomplacencia, sino a ser siempre críticos con el objetivo de adecuar en cada momento el derecho mercantil en general, y societario en particular, a las necesidades de los hombres de negocios y de nuestro modelo de desarrollo.

Por ello, en el marco de la convocatoria de estas jornadas sería útil proponer, a lo menos, iniciar el estudio de una nueva legislación societaria que unifique los principios, subsane las contradicciones y llene claramente los vacíos normativos de manera sistemática. Ello es particularmente necesario en las sociedades de capital, por cuanto son el motor de los negocios de mayor relevancia, y es donde se evidencian mayores conflictos normativos, como los ejemplos plateados.

De este modo, nos parece aconsejable estudiar la posibilidad de una nueva legislación contenida en un único cuerpo normativo que regule todas las sociedades de capital, tal como se lo propuso el legislador español.

[1] Abogado. Socio de Aninat, Schwencke & Cía. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Postítulo en Economía y Finanzas para Abogados, Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho, Columbia University, School of Law. Académico visitante en Columbia University, School of Law. Ayudante del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad de Chile. Profesor del Diplomado “Derecho de Contratos y Responsabilidad por Daños” de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. (laninat@asyc.com).

[2] Asociado de Aninat, Schwencke & Cía. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Estudiante del Magíster en Derecho de la Universidad de Chile. Diploma en “Derecho e Instituciones de la Unión Europea”, Universidad Complutense de Madrid. Ayudante del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. (fquezada@asyc.com).

[3] FERNÁNDEZ,  José Carlos. Teoría y praxis en la codificación del derecho de los negocios internacionales. Curso de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz. coord. por Francisco Javier Quel López, Iñaki Aguirre Zabala, Juan José Alvarez Rubio. Madrid, 2002. Pág. 89.

[4] CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor. La recodificación sustantiva del Derecho Mercantil. Revista de Derecho Privado. 2004, Nº 7. Pág. 8-9.

[5] Ibid. Pág. 20.

[6] FERNÁNDEZ, José Carlos. Op. Cit. Pág. 102-103.

[7] Ibid. Pág. 103.

[8] Este punto ha sido objeto de una interesante polémica en el Corporate Law norteamericano respecto a la construcción de nuevos principios para esta área del derecho, atendida a la funcionalidad social de la empresa. Ver: GREENFIELD, Kent. New principles for corporate law.  Boston College Law. Research Paper Nº 73, 2005.

[9] ARMOUR, John; HANSMANN, Henry y KRAAKMAN, Reinier. The Essential Elements of Corporate Law. European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Nº 134/2009.

[10] Rocio Herranz realiza una interesante y útil aproximación a la sociedad anónima europea que es del caso consultar. HERRANZ, Rocío. Una aproximación a la Sociedad Anónima Europea: aspectos mercantiles, fiscales y de implicación de los trabajadores. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Alcalá de Henares. 2005-2006, Nº 2006. Pág. 284-319.

[11] LELEUX, Paul. El derecho de sociedades en los Estados Unidos y en la CEE. Derecho de la integración. 1968, Nº 4. Pág. 43-72.