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La prohibición de competir en la venta de establecimientos de comercio

Terceras Jornadas de Derecho Comercial, Universidad de Chile.

Luis Alberto Aninat Urrejola, Flavio Quezada Rodríguez, 2012.

 

  1. Introducción¨

El objetivo de la presente trabajo es analizar el fundamento y licitud de los pactos de no competir que se establecen en los contratos de compraventa de establecimientos de comercio; en especial, respecto de lo primero, problematizar sobre si se trata de una exigencia general de la buena fe, una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (saneamiento por evicción) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

Si bien el problema de su licitud, en términos generales, ha sido satisfactoriamente desarrollado por la doctrina nacional; sin embargo, la dilucidación de su fundamento, es un tema aún poco profundizado, lo cual, por su relevancia práctica, debe ser abordado en instancias como estas Jornadas, que constituyen una pausa reflexiva para el desarrollo del conocimiento en nuestra área.

  1. El establecimiento de comercio

El establecimiento de comercio es, en términos generales, la forma jurídica de, a su vez, la materialidad de lo que conocemos como “empresa”. Es, como señala el profesor Sandoval, su aspecto objetivo, esto es, “…el conjunto de bienes de los que el empresario se vale para el ejercicio de su actividad empresarial[1].

Dichos “bienes” que lo conforman son del más diverso tipo: desde el derecho incorporal de llaves hasta las concretas materias primas que permiten el desarrollo de la respectiva actividad económica.

A fin de determinar en qué consiste el objeto de estos pactos, a continuación se expondrán las teorías más relevantes que explican su naturaleza jurídica, siguiendo, para estos efectos, la sistematización desarrollada por el profesor SANDOVAL[2]:

  1. Teoría de la universalidad jurídica

 Esta postura señala que los diversos bienes que componen un establecimiento de comercio están unidos por una afectación o destino común que confiere al conjunto de ellos el carácter de una entidad o universalidad jurídica.

La unión estaría dada por la común destinación de la actividad económica que desarrolle el comerciante.

  1. Teoría de la universalidad de hecho

Esta teoría, por su parte, señala que el establecimiento de comercio no es sino un ensamble de hecho entre los bienes que lo integran, unidos por un vínculo (extra jurídico o, si se quiere, meta jurídico) de carácter económico.

De esta manera, cada elemento conserva su individualidad, de manera que no conforman una entidad diversa, en términos jurídicos.

  1. Teoría de la propiedad incorporal de carácter mueble

Esta teoría trata al establecimiento de comercio como un objeto de derecho respecto del cual el comerciante tiene un derecho subjetivo a su explotación.

Se trataría, entonces, de un objeto no material símil de la creación intelectual, toda vez que, “la actividad creadora del comerciante se encuentra no sólo en la formación de los diversos elementos de la explotación, sino en su reunión en un conjunto para atraer y conservar la clientela[3].

  1. Teoría de la institución

Para esta postura, el establecimiento de comercio sería una institución, esto es, la reunión de elementos materiales y personales en función de un fin que los trasciende, el que sería la explotación comercial, sin dudas.

De esta manera, desde esta breve revisión de las teorías sobre la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio, es posible señalar que en todas ellas la finalidad relacionada a este “conjunto de bienes”: explotación, mantención de clientela, actividad económica respectiva…etc., dice relación con que hay “mucho más” en la venta de un establecimiento de comercio que la sola suma de sus elementos: hay un efecto sinérgico en su funcionamiento, apreciable pecuniariamente, cuya relevancia en sus transacciones no es posible soslayar y que, evidentemente, el Derecho debe amparar.

En este mismo sentido, MARTÍNEZ ha señalado, en un estudio sobre este tema en el derecho argentino, que “…(e)s común que en los contratos de transferencia de un establecimiento industrial o comercial (fondo de comercio) se pacte una obligación de no hacer para el vendedor (art. 632 C.C.) consistente en la obligación de no restablecerse en el mismo ramo dentro de un radio determinado y por un período fijado en el contrato[4].

Lo que se pretende proteger con este tipo de cláusulas es la clientela anexa al establecimiento transferido. Algunos autores consideran que el comerciante tiene un derecho de propiedad sobre la clientela. Esta noción ha sido superada por la doctrina posterior: ya no se habla de propiedad sobre la clientela, sino de una situación de hecho que es fruto de la actividad del comerciante o empresario[5].

Si bien MARTÍNEZ pone correctamente el acento en el hecho que en las ventas de establecimientos de comercio se está transfiriendo mucho más que un simple conjunto de bienes, ello no se reduce sólo a la clientela, si bien ella es un aspecto trascendental, el efecto sinérgico que hemos mencionado no es sólo ello, es bastante más.

De hecho, es posible aventurar, porque la realidad nos muestra que es así, que dicho efecto es uno de los factores o motivos más relevantes (sino el más) para la contratación: un comerciante compra una empresa si cree que con ella obtendrá réditos con su explotación, esto es, si cree que el efecto sinérgico se mantendrá o podrá ser acrecentado por su dirección.

En efecto, cuando se vende un establecimiento de comercio se vende mucho más que sus elementos (clientela, nombre comercial, reputación, marcas, patentes, derecho al local, derecho de llaves, maquinaria, personal contratado…etc.), se está vendiendo una “empresa en marcha”, en determinado contexto de competencia y determinada situación interna (trabajadores contratados, relaciones laborales, máquinas) y externa (proveedores, clientes, competidores, etc.).

Con lo anterior, no deseamos señalar que se está vendiendo un “trozo congelado de realidad”, sino que se vende algo, pero “contextualizado”. Dilucidar cuál es la relevancia de esta “contextualización” una vez que se ha vendido un establecimiento de comercio (operación, por lo demás, típicamente mercantil –artículo 3 Nº 2 del Código de Comercio-) es el objetivo central de este artículo: ¿Es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa?, de no serlo ¿qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones?.

Aterrizaremos esta inquietud a los pactos de no competencia: ¿Es una consecuencia de la naturaleza de estas operaciones, como pareciera plantearlo la mayoría de la doctrina? O, en otros términos ¿Es una actitud que debe adoptar el vendedor, que no puede ser indiferente al contexto de la empresa que vendió?.

III.      Sobre la licitud de los pactos de no competir en la venta de establecimientos de comercio

A fin de responder lo anteriormente planteado, a continuación se hará una breve referencia a la discusión sobre la licitud de pactos de no competir, en otros términos, si es una restricción a la libertad que el Derecho ampara o exige.

En estos pactos nos encontramos ante la necesidad de ponderar dos derechos de rango constitucional: la libertad de empresa y la libertad contractual. El punto es determinar hasta qué punto la libertad de empresa de un comerciante puede ser restringida en virtud de su (propia) libertad contractual.

En esta misma línea, respecto a esta prohibición, se ha señalado, especialmente aplicado a la venta de establecimientos de comercio, que se trataría de “una cuestión de derechos e intereses contrapuestos. El derecho del comprador a una competencia leal, el derecho del vendedor a ejercer su industria lícita, y el derecho del consumidor a la mayor cantidad de ofertas posibles[6]. La determinación de un posible equilibrio entre estos intereses es lo que permitirá concluir su licitud.

Es evidente, y la doctrina desde ALESSANDRI así lo ha señalado, que la restricción a la libertad de empresa no puede devenir en una privación, de manera que se ha de determinar bajo qué condiciones es jurídicamente admisible aceptar restricciones a dicho bien jurídico.

Así, la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado[7] ha decantado en la determinación de las condiciones o límites aceptables para estas cláusulas: (i) límite material referente a que se trata de un mismo mercado; (ii) un límite temporal, consistente en un plazo cierto, determinado y no desproporcionado; y, por último, (iii) un límite espacial referente a un mercado geográfico determinado.

Pues bien, las cláusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que son incorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, tales como contratos de distribución exclusiva, contratos de trabajo, contratos de prestación de servicios profesionales y, por cierto, en las compraventas de establecimientos comerciales.

Al igual como sucede con las prohibiciones voluntarias (entre las cuales las cláusulas de no enajenar ocupan un lugar destacado), las cláusulas de no competir son válidas en la medida que (i) no sean absolutas, (ii) no sean arbitrarias y (iii) no sean injustificadas.

En efecto, tanto la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia[8] como la doctrina más autorizada (SOMARRIVA[9]; ALESSANDRI B.[10]; ALESSANDRI R.[11]; LEÓN[12]; PEÑAILILLO[13]) han convenido que las prohibiciones de enajenar y gravar no deben restringir indefinidamente la facultad de disposición de los bienes, pues de ser así adolecerían de objeto lícito y vulnerarían el derecho de propiedad y la libertad económica consagrados en el art. 19 N° 24 y N° 21, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

De esta forma, las cláusulas de no competir, como lo es la que asume el vendedor de un establecimiento comercial, deben estar limitadas espacial, temporal y materialmente.

En primer lugar, la obligación de no competir que contrae el vendedor en beneficio del comprador de un establecimiento comercial tiene que estar confinada al territorio en donde dicho establecimiento opera y concurre.

En segundo lugar, la duración o  vigencia de la cláusula debe comprender el tiempo estrictamente necesario para que el comprador quede en situación de aprovechar los bienes adquiridos del vendedor (tanto corporales como incorporales, entre los cuales destacan el goodwill o buen nombre de la empresa o establecimiento y la clientela asociada al mismo).

En fin, dicha prohibición de competir debe estar circunscrita al mismo giro que desarrollaba el negocio transferido. Estas ideas han sido expuestas en forma clara y certera por el profesor CONTRERAS, en una reciente publicación[14].

Ahora bien, todo lo anterior, como ha sostenido el profesor MONTT, sin perjuicio que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede cotejar los efectos que estas prohibiciones de competir producen en el mercado relevante, esto es, comparar los efectos positivos, como son el mejoramiento y abaratamiento de bienes o servicios, con las consecuencias anticompetitivas que estos pactos pueden entrañar, a fin de ejercer las atribuciones que correspondan[15].

  1. ¿Es necesario su pacto expreso?

Este es el punto más oscuro de la problemática, el cual no ha sido abordado en su profundidad, no obstante su relevancia práctica. El punto crítico consiste en determinar si se trata de una exigencia general de la buena fe contractual (SANDOVAL), una obligación de la naturaleza derivada de la compraventa (CONTRERAS) o una figura que únicamente procede mediante la contratación expresa.

A este respecto, la doctrina nacional ha dado diversas respuestas:

El profesor CONTRERAS, siguiendo a ALESSANDRI R., ha señalado que la prohibición de competencia en la enajenación de un establecimiento de comercio emana y deriva de una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa. A saber, la obligación de saneamiento por evicción, que busca procurar al comprador una posesión útil y tranquila de la cosa vendida, lo que se obtiene garantizando al adquirente que no será turbado en su uso y goce.

En efecto, plantea que tratándose de la venta de un establecimiento comercial parece innecesario insertar una estipulación de no competir, pues esta operación obviamente incluye la transferencia de la clientela y de los conocimientos técnicos que posee el vendedor.

El vendedor estaría naturalmente obligado a no competir con el comprador en virtud de su deber de saneamiento de la evicción. Por ello, como sostuviera ALESSANDRI R., el vendedor debe abstenerse de turbar el uso y goce pacífico de la cosa por el comprador.[16] En palabras del profesor CONTRERAS, “se configura una verdadera restricción o deber de abstención a la libertad de competir del vendedor con respecto al giro del negocio vendido, aun cuando no se incluya expresamente una obligación de no competir[17].

De esta manera, siguiendo el razonamiento del profesor antes citado, no puede sino concluirse que esta prohibición estará presente siempre, aunque implícita, en toda compraventa de establecimientos de comercio, de manera que no será necesaria su estipulación, a menos que quiera regularse en detalle sus aspectos y condicionantes.

Por otra parte, el profesor SANDOVAL ha arribado a una similar conclusión, pero desde otro anclaje dogmático. Para este autor, cuando se transfiere un establecimiento de comercio se impone al cedente la obligación de no desarrollar un comercio análogo al que se realiza en el fondo cedido. El valor del establecimiento residiría, a su juicio, en su aptitud para atraer y conservar la clientela, de manera que no sería justo que el cedente atentara contra ese valor haciéndole la competencia (quitándole la clientela) al empresario que lo ha adquirido. Aunque no se pacte esta obligación, debe tenerse como de la naturaleza de este tipo de contrato en virtud del artículo 1546 del Código Civil, principio capital del derecho privado que impone el deber de conducirse en forma leal, correcta y honesta durante todo el íter contractual[18].

Así, el profesor SANDOVAL también es de la idea que se tratará de una prohibición presente en toda operación, independientemente de su pacto expreso.

A nuestro juicio, la resolución del problema anterior no se encuentra en fórmulas generales, sino en su determinación tópica, esto es, en concreto, atendiendo todos los hechos relevantes del caso. Ello, por cuanto cada contexto de la empresa es diferente: no todo mercado tiene los mismos grados de competitividad, no toda empresa es igualmente eficiente en su producción, en suma, los contextos y efectos sinérgicos del establecimiento de comercio es, digamos, irrepetible.

Así, por ejemplo, no sería, en principio, aceptable entender voluntades implícitas de esta naturaleza en un proceso complejo y largo de negociación, en donde se involucran importantes montos, respecto a una empresa en un mercado altamente competitivo, entre partes especialistas en sus respectivos mercados, con amplio conocimiento respecto al funcionamiento interno de la empresa y bien asesorados técnicamente; es decir, las partes saben, más menos, cuál es la potencialidad del establecimiento de comercio: ellos, si no pactaron esta cláusula, pudiendo haberlo hecho perfectamente, es porque, sencillamente, no concurrió voluntad a dicho respecto y suponerla ex post beneficiará a una parte e, incluso, implicaría una redistribución de los beneficios patrimoniales del contrato (evidentemente el precio en una operación de este tipo variará atendida la explicitación o no de la cláusula).

Abona a esta interpretación el punto, ampliamente compartido por la doctrina consultada, de entender esta cláusula de manera restrictiva, por cuanto se están restringiendo derechos fundamentales.

De esta manera, la procedencia de la prohibición será determinada tópicamente, esto es, considerando todos los hechos jurídicamente relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos.

 Conclusiones

De lo antes expuesto, es posible sintetizar un conjunto de conclusiones pertinentes para estas jornadas:

1.- Cuando se vende un establecimiento de comercio se está vendiendo mucho más que la simple suma de sus elementos, se está vendiendo “una empresa en marcha”, generándose un efecto sinérgico entre sus elementos, situación que está, desde luego, contextualizada en relación a proveedores, clientes, competidores, agentes reguladores, etc.

2.- Este efecto sinérgico contextualizado es un valor y, sin dudas, es considerado con gran relevancia en la operación de venta de un establecimiento de comercio.

3.- Ante lo anterior, cabe preguntarse si es indiferente lo que haga el vendedor respecto del contexto de la empresa, y, de no serlo, qué actitud debe adoptar y bajo qué condiciones; preguntas que aterrizamos respecto a la prohibición de competencia que recaería en el vendedor.

4.- Para responder adecuadamente, analizamos qué han dicho los autores respecto a la licitud de las cláusulas de no competencia, los que se han inclinado por reconocer su validez condicionada, en términos generales, a su proporcionalidad.

5.- Vimos también que los autores han problematizado el punto respecto a la prohibición de no competir que recaería en estos vendedores, señalando, en términos generales, que sería una consecuencia de la naturaleza de la operación (buena fe u obligación de saneamiento); de manera que, siempre estaría presente esta prohibición.

6.- Nosotros cuestionamos la conclusión anterior, y planteamos que la respuesta no puede ser dada en términos generales, sino debe ser de carácter tópica, esto es, atendida las particularidades del caso: a la hora de analizar si es una prohibición que debe estar expresada por escrito para que opere, es necesario considerar todos los hechos relevantes del caso: cada empresa genera efectos sinérgicos diferentes y tiene contextos distintos, cuestiones que son, sin duda, de relevancia jurídica y que no pueden ser soslayados a la hora de dilucidar estos temas.

 

VII. Bibliografía.

ALESSANDRI B., Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Memoria de Prueba Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1949.

ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I.

CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012.

LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed.

MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed.

SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939.

SOMARRIVA, Manuel. Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943.

* Profesor de Derecho Comercial. Universidad de Chile.

** Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Valparaíso.

¨ El presente artículo surge de una discusión interdisciplinaria de profesores de diversas áreas del derecho, en el seno del estudio Aninat, Schwencke & Cía. Es necesario agradecer las agudas observaciones de Cristian Banfi del Río. Evidentemente, cualquier tipo de error u omisión no puede sino ser de total responsabilidad de los autores.

[1] SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial. Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva. Tomo I. Vol. 1. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005. Pág. 177.

[2] Ibid. Pág. 181- 183.

[3] Íbid. Pág. 182.

[4] MARTÍNEZ, Gabriel. Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia de activos comerciales y cláusulas de no competencia). [On line. Disponible en: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12] (Última visita: 20.01.12).

[5] Íbid.

[6] Íbid.

[7] Buenas síntesis sobre el tema en: MARTÍNEZ, Gabriel. Op. Cit. y ORTIZ, Ingrid. La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano. En: Revista e-Mercatoria. Vol. 6, N° 2,  2007.

[8] V. gr., Excma. Corte Suprema, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, p. 429; Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán, 21 de octubre de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 68, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71.

[9] SOMARRIVA, Manuel. Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pp.175-176; Tratado de las Cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943, N° 399, pp. 383-384.

[10] ALESSANDRI B., Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Memoria de Prueba Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1949, N° 191, p. 176.

[11] ALESSANDRI R., Arturo. Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 6ª ed., vol. I, pp. 58-60.

[12] LEÓN, Avelino. El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, 2ª ed., p. 39.

[13] PEÑAILILLO, Daniel. Los Bienes, La Propiedad y otros Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, 4ª ed., p. 64.

[14] CONTRERAS, Óscar. La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012, p. 195 y ss.

[15] MONTT, Paulo. “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

[16]             ALESSANDRI R., Arturo. De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, T. II, N° 1201.

[17]             CONTRERAS, Óscar. Ob. cit., p. 204.

[18] SANDOVAL, Ricardo. Ob. Cit. Pág. 184.